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Leitsatz (amtlich)

1. Die Privatnutzung eines unternehmerischen Telefonanschlusses ist Eigenverbrauch (wie BFH-Urteil vom 28.Januar 1971 V R 101/70, BFHE 101, 178, BStBl II 1971, 218).

2. Die T盲tigkeit als Mitglied des Aufsichtsrats einer AG gegen Zahlung einer Aufsichtsratsverg眉tung unterliegt der Umsatzsteuer (wie BFH-Urteil vom 27.Juli 1972 V R 136/71, BFHE 106, 389, BStBl II 1972, 810).

3. Ein Rechtsanwalt 眉bt als Mitglied des Aufsichtsrats einer AG keine berufstypische und damit keine dem erm盲脽igten Steuersatz unterliegende T盲tigkeit i.S. des 搂 12 Abs.2 Nr.5 UStG 1967 aus.

Orientierungssatz

1. Der Eigenverbrauch eines Angeh枚rigen der freien Berufe in Form der unternehmensfremden Telefonnutzung unterliegt nicht dem erm盲脽igten Steuersatz nach 搂 12 Abs. 2 Nr. 5 UStG 1967, weil es sich insoweit nicht um Eigenverbrauch aus der dort beg眉nstigten (berufstypischen) T盲tigkeit handelt (vgl. BFH-Rechtsprechung). Ein Absehen von der Besteuerung des Eigenverbrauchs wegen Geringf眉gigkeit sieht das UStG nicht vor.

2. Von 搂 12 Abs. 2 Nr. 5 UStG 1967 werden nur berufstypische T盲tigkeiten erfa脽t, d.h. T盲tigkeiten, die zum Berufsbild eines freien Berufs geh枚ren (vgl. BFH-Rechtsprechung). Ausf眉hrungen zum Berufsbild des Rechtsanwalts.

3. NV: In einem Verfahren, das die Rechtm盲脽igkeit der Steuerfestsetzung betrifft, k枚nnen Billigkeitsgr眉nde nicht ber眉cksichtigt werden. Der BFH kann der zust盲ndigen Beh枚rde auch nicht nahelegen, Billigkeitsma脽nahmen zu treffen, weil dies seine Kompetenz als Organ der Rechtsprechung 眉berschreiten w眉rde.

Normenkette

UStG 1967 搂听1 Abs. 1 Nr.听1 S. 1, Nr.听2 Buchst. b, 搂听12 Abs. 2 Nr. 5; AO 1977 搂 227; AO 搂 131

Tatbestand

I. Der Kl盲ger 眉bt eine freiberufliche T盲tigkeit als Rechtsanwalt aus. Daneben war er Mitglied des Aufsichtsrates der ... AG. In der Umsatzsteuererkl盲rung f眉r das Kalenderjahr 1973 erkl盲rte er lediglich die Ums盲tze aus seiner Anwaltst盲tigkeit; die Verg眉tungen f眉r seine Aufsichtsratst盲tigkeit beurteilte er als Entgelte f眉r nichtsteuerbare Leistungen. Durch Umsatzsteuerbescheid vom 3.M盲rz 1975 rechnete das Finanzamt die Verg眉tungen des Kl盲gers aus seiner T盲tigkeit als Aufsichtsrat der ... AG der Bemessungsgrundlage f眉r die Ums盲tze aus freiberuflicher T盲tigkeit zu; den Eigenverbrauch (Privatanteil an Telefonkosten) in H枚he von 200 DM unterwarf es dem allgemeinen Steuersatz. Dar眉ber hinaus rechnete das Finanzamt einen Betrag von 550 DM als in Rechnungen unberechtigt ausgewiesene Steuerbetr盲ge zu. Dabei handelte es sich um die Differenz zwischen der sich aus der Anwendung des erm盲脽igten Steuersatzes auf die Aufsichtsratsverg眉tung der ... AG ergebenden Steuer und dem in einer dem Verrechnungsscheck der ... AG an den Kl盲ger beigef眉gten Aufstellung nach dem allgemeinen Steuersatz ausgewiesenen Steuerbetrag; die von der ... AG bezahlte Weihnachtsgratifikation von 400 DM war hierin nicht enthalten und wurde brutto ausgewiesen.

Auf den Einspruch des Kl盲gers hin erh枚hte das Finanzamt, nach vorherigem Hinweis, die Steuer durch Einspruchsentscheidung vom 23.Mai 1975 von 2 343,79 auf 2 361,39 DM. Dabei unterwarf es die Ums盲tze aus der T盲tigkeit als Aufsichtsratsmitglied (einschlie脽lich der Weihnachtsgratifikation), sowie den Eigenverbrauch dem allgemeinen Steuersatz von 11 v.H., die 眉brigen Ums盲tze dem erm盲脽igten Steuersatz von 5,5 v.H.

Die Klage hatte nur zu einem geringen Teil Erfolg. Das Finanzgericht best盲tigte die Auffassung des Finanzamtes, da脽 der Eigenverbrauch dem allgemeinen Steuersatz unterliege. Weiter vertrat es die Auffassung, da脽 die T盲tigkeit als Aufsichtsratsmitglied gegen Erhalt der Aufsichtsratsverg眉tung (einschlie脽lich der Weihnachtsgratifikation) steuerbar und steuerpflichtig sei; allerdings wandte das Finanzgericht den erm盲脽igten Steuersatz nach 搂 12 Abs.2 Nr.5 UStG 1967 an. Dies f眉hrte jedoch im Ergebnis nur zu einer geringf眉gigen Minderung der Umsatzsteuer. Soweit in der Aufstellung der ... AG Umsatzsteuer in H枚he von 11 v.H. gesondert ausgewiesen war, nahm das Finanzgericht an, da脽 der Kl盲ger die Umsatzsteuer nach 搂 14 Abs.2 UStG 1967 schulde.

Mit der wegen grunds盲tzlicher Bedeutung der Streitsache zugelassenen Revision beantragt der Kl盲ger

1. von der Umsatzversteuerung des Eigenverbrauchs wegen

Geringf眉gigkeit abzusehen, hilfsweise als Auslagenersatz den Steuersatz

von 5,5 % zuzubilligen,

2. die Aufsichtsratsverg眉tung von der Umsatzsteuer freizustellen,

hilfsweise einen Steuersatz von 5,5 % anzuwenden, und zwar auch insoweit,

als 眉ber die Aufsichtsratsverg眉tung mittels Gutschriften abgerechnet

worden ist,

++/ 3. hilfsweise, den Antr盲gen unter Ziff.1 und 2 aus

Billigkeitsgr眉nden nach 15 Jahren stattzugeben,

4. aus Billigkeitsgr眉nden von der Verzinsung des Aussetzungsbetrages

abzusehen,

5. den zust盲ndigen Beh枚rden nahezulegen, ihrerseits aus

Billigkeitsgr眉nden von der Berechnung von Aussetzungszinsen und von der

Besteuerung abzusehen. /++

Das Finanzamt beantragt mit seiner Anschlu脽revision, unter Ab盲nderung des

angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Nach seiner Auffassung ist die Aufsichtsratsverg眉tung dem allgemeinen

Steuersatz zu unterwerfen.

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II. 1. Die Revision des Kl盲gers hat keinen Erfolg.

a) Telefonkosten

Nach 搂 1 Abs.1 Nr.2 Buchst.b UStG 1967 liegt Eigenverbrauch vor, soweit ein Unternehmer im Inland dem Unternehmen dienende Gegenst盲nde f眉r Zwecke verwendet, die au脽erhalb des Unternehmens liegen. Diese Voraussetzungen sind bei der privaten Telefonnutzung erf眉llt. Dies hat der BFH im Urteil vom 28.Januar 1971 V R 101/70 (BFHE 101, 178, BStBl II 1971, 218) entschieden und ausf眉hrlich begr眉ndet. Der erkennende Senat schlie脽t sich dieser Auffassung an. Desgleichen schlie脽t sich der Senat der in st盲ndiger Rechtsprechung des BFH (Urteile vom 12.August 1971 V R 49/71, BFHE 103, 276, BStBl II 1971, 789; vom 28.Oktober 1971 V R 101/71, BFHE 103, 451, BStBl II 1972, 102, und vom 9.April 1981 V R 104/79, BFHE 133, 234, BStBl II 1981, 545) vertretenen Auffassung an, da脽 der Eigenverbrauch eines Angeh枚rigen der freien Berufe in Form der unternehmensfremden Telefonnutzung nicht dem erm盲脽igten Steuersatz nach 搂 12 Abs.2 Nr.5 UStG 1967 unterliegt, weil es sich insoweit nicht um Eigenverbrauch aus der dort beg眉nstigten (berufstypischen) T盲tigkeit handelt. Ein Absehen von der Besteuerung wegen Geringf眉gigkeit sieht das Umsatzsteuergesetz nicht vor.

b) T盲tigkeit als Aufsichtsratsmitglied

Der Senat folgt der bisherigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs auch darin, da脽 die T盲tigkeit als Mitglied eines Aufsichtsrates gegen Zahlung einer Aufsichtsratsverg眉tung der Umsatzsteuer unterliegt (搂 1 Abs.1 Nr.1 Satz 1 UStG 1967). Insbesondere schlie脽t sich der Senat der Auffassung an, da脽 das Mitglied eines Aufsichtsrates gegen眉ber der Gesellschaft selbst盲ndig und nicht in deren Unternehmen i.S. des 搂 2 Abs.2 Nr.1 UStG 1967 eingegliedert ist (BFH-Urteil vom 27.Juli 1972 V R 136/71, BFHE 106, 389, BStBl II 1972, 810). Zivilrechtlich wird mit der Bestellung (oder zu dem dort vorgesehenen Zeitpunkt) neben der durch das Aktiengesetz geregelten k枚rperschaftlichen Rechtsstellung ein Dienstverh盲ltnis zur Gesellschaft begr眉ndet, auf das die Vorschriften des B眉rgerlichen Gesetzbuches 眉ber die Gesch盲ftsbesorgung vom Typ Dienstvertrag anwendbar sind (Mertens in K枚lner Kommentar zum Aktiengesetz, 1985, 搂 101 Anm.5 und 7 m.w. Nachweisen).

Das BFH-Urteil vom 4.November 1982 V R 4/77 (BFHE 137, 197, BStBl II 1983, 156) zur T盲tigkeit eines Kassenarztes als Vorstandsmitglied einer als K枚rperschaft des 枚ffentlichen Rechts organisierten kassen盲rztlichen Vereinigung gibt zu keiner anderen Beurteilung Anla脽. Ma脽gebend f眉r die Nichtsteuerbarkeit dieser T盲tigkeit war nach der dort vertretenen Auffassung, da脽 das Vorstandsmitglied als Organwalter der K枚rperschaft 枚ffentlichen Rechts unvermittelt als kassen盲rztliche Vereinigung selbst handle. Von der Bet盲tigung als Organwalter 枚ffentlicher Verwaltung und damit als kassen盲rztliche Vereinigung (K枚rperschaft des 枚ffentlichen Rechts) selbst k枚nne eine Bet盲tigung gegen眉ber dieser nicht abgespalten werden. Der Senat kann dahinstehen lassen, ob diesen Erw盲gungen zu folgen ist, die darauf abstellen, da脽 die K枚rperschaft des 枚ffentlichen Rechts nach au脽en allein durch den Organwalter t盲tig wird, denn sie treffen auf das Mitglied des Aufsichtsrates einer Aktiengesellschaft nicht zu. Nicht dieses, sondern der Aufsichtsrat in seiner Gesamtheit ist Tr盲ger der organschaftlichen Befugnisse (Mertens, a.a.O., 搂 111 Anm.10 m.w. Nachweisen; Mayer-Landruth in Gro脽kommentar zum Aktiengesetz, 1973, 搂 108 Anm.1, 搂 111 Anm.4). Auch der Vorsitzende des Aufsichtsrats hat keine organschaftliche Vertretungsmacht (Mertens, a.a.O., 搂 107 Anm.35).

Die somit als eine selbst盲ndige berufliche T盲tigkeit i.S. des 搂 2 Abs.1 UStG 1967 zu qualifizierende T盲tigkeit des Kl盲gers als Aufsichtsratsmitglied wurde gegen Entgelt ausgef眉hrt (搂 1 Abs.1 Nr.1 Satz 1 UStG 1967). Hierzu gen眉gt (was der Kl盲ger verkennt), da脽 eine Leistung erbracht wird, die 眉blicherweise verg眉tet wird, wie dies nach 搂 113 AktG vorgesehen ist; entgegen der Auffassung des Kl盲gers ist es ohne Bedeutung, da脽 er auf seine Verg眉tung keinen Einflu脽 hatte, weil sie in der Satzung festgesetzt oder von der Hauptversammlung bewilligt werden kann (搂 113 Abs.1 Satz 1 AktG). Der Kl盲ger hat auch ein Entgelt erhalten; hierzu geh枚ren Tantiemen und der dem Kl盲ger gezahlte Auslagenersatz (搂 10 Abs.1 Satz 2 UStG 1967).

++/ c) Weitere Rechtsgr眉nde, dem Begehren des Kl盲gers zu entsprechen, sind nicht ersichtlich.

Die vom Kl盲ger geltend gemachten Billigkeitsgr眉nde (Ziff.3 seines Revisionsantrages) k枚nnen im vorliegenden Verfahren, das die Rechtm盲脽igkeit der Steuerfestsetzung betrifft, nicht ber眉cksichtigt werden. Der Anregung, der zust盲ndigen Beh枚rde nahezulegen, Billigkeitsma脽nahmen zu treffen, kann der Senat nicht entsprechen, weil dies seine Kompetenz als Organ der Rechtsprechung 眉berschreiten w眉rde; dem Kl盲ger bleibt es jedoch unbenommen, einen entsprechenden Antrag bei dem Finanzamt selbst zu stellen.

Der eine Erweiterung des bisherigen Revisionsbegehrens des Kl盲gers darstellende Antrag, aus Billigkeitsgr眉nden von der Verzinsung des Aussetzungsbetrages abzusehen, ist schon deshalb unzul盲ssig, weil er nicht innerhalb der Revisionsbegr眉ndungsfrist (搂 120 FGO) gestellt worden ist; im 眉brigen ist nicht erkennbar, gegen welche vom Bundesfinanzhof zu 眉berpr眉fende Entscheidung sich der Kl盲ger mit diesem Antrag hat wenden wollen. /++

2. Die unselbst盲ndige Anschlu脽revision des Finanzamts ist zul盲ssig (vgl. BFH-Urteil vom 8.April 1981 II R 4/78, BFHE 133, 155, BStBl II 1981, 534) und begr眉ndet; sie f眉hrt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Abweisung der Klage.

Zu Unrecht hat das Finanzgericht auf die Ums盲tze des Kl盲gers aus seiner T盲tigkeit als Aufsichtsratsmitglied den erm盲脽igten Steuersatz des 搂 12 Abs.2 Nr.5 UStG 1967 angewendet. Nach dieser Vorschrift erm盲脽igt sich die Steuer auf 5,5 v.H. f眉r sonstige Leistungen aus der T盲tigkeit als Angeh枚riger eines freien Berufs i.S. des 搂 18 Abs.1 Nr.1 EStG. Da die Tatbestandsverweisung des 搂 12 Abs.2 Nr.5 UStG 1967 nur 搂 18 Abs.1 Nr.1 EStG, nicht auch 搂 18 Abs.1 Nr.3 (sonstige selbst盲ndige Arbeiten, z.B. T盲tigkeit als Aufsichtsratsmitglied) umfa脽t, kommt der erm盲脽igte Steuersatz f眉r die Aufsichtsratst盲tigkeit als solche nicht in Betracht.

Sie ist --entgegen der Auffassung des Finanzgerichts-- auch nicht der freien Berufst盲tigkeit des Kl盲gers als Rechtsanwalt zuzurechnen. Nach der Rechtsprechung des Senats werden durch 搂 12 Abs.2 Nr.5 UStG 1967 nur berufstypische T盲tigkeiten erfa脽t, d.h. T盲tigkeiten, die zum Berufsbild eines freien Berufs geh枚ren (BFH-Beschlu脽 vom 19.Februar 1981 V B 50/79, BFHE 132, 351, BStBl II 1981, 412 m.w.N.; Urteil vom 3.Oktober 1985 V R 106/78, BFHE 145, 248, BStBl II 1986, 213). Nach dem durch die Bundesrechtsanwaltsordnung umschriebenen Berufsbild des Rechtsanwalts ist die 脺bernahme der T盲tigkeit eines Aufsichtsratsmitgliedes keine dem Rechtsanwaltsberuf vorbehaltene oder ihn in besonderer Weise charakterisierende T盲tigkeit. Der Rechtsanwalt ist Organ der Rechtspflege und der berufene unabh盲ngige Berater und Vertreter in allen Rechtsangelegenheiten (搂 1 - 3 BRAO). Sein Berufsbild wird gepr盲gt von der Aufgabe, in allen Rechtsangelegenheiten eigenverantwortlich Rechtsrat zu erteilen und f眉r Rechtssuchende deren Rechtsangelegenheiten zu besorgen.

Demgegen眉ber ist die T盲tigkeit als Aufsichtsratsmitglied keine (berufstypische) Besorgung von Rechtsangelegenheiten (vgl. auch BFH-Urteil vom 3.Oktober 1985 V R 106/78, BFHE 145, 248, BStBl II 1986, 213). Die T盲tigkeit als Aufsichtsratsmitglied ist vielmehr gepr盲gt durch die Aufgaben des Aufsichtsrates als Kontrollorgan der Gesellschaft. Der Aufsichtsrat hat die Gesch盲ftsf眉hrung der Gesellschaft zu 眉berwachen (搂 111 AktG) und sich dabei insbesondere mit Fragen der Rentabilit盲t, mit dem Gang der Gesch盲fte und mit der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft zu befassen (vgl. 搂 90 Abs.1 AktG). Die Befugnisse des einzelnen Aufsichtsratsmitgliedes leiten sich von diesen Befugnissen des Aufsichtsrats ab (Mertens, a.a.O., 搂 111 Anm.10). Auch wenn die ordnungsgem盲脽e Erf眉llung dieser Aufgaben die Beurteilung von Rechtsfragen einschlie脽t, so wird die T盲tigkeit dadurch nicht gepr盲gt; nach dem Aktiengesetz ist auch eine besondere Sachqualifikation nicht Voraussetzung f眉r die Bestellung als Aufsichtsratsmitglied (Mertens, a.a.O., Anm.24).

An dieser Beurteilung der T盲tigkeit als Aufsichtsratsmitglied nach den von diesem zu erf眉llenden und vom Aktiengesetz vorgeschriebenen Aufgaben 盲ndert auch nichts, da脽 der Kl盲ger auf Wunsch des Hauptaktion盲rs der ... AG, f眉r den er als Berater und Anwalt t盲tig war, in den Aufsichtsrat berufen worden ist. Denn er hatte nicht die Rechtsangelegenheiten des Aktion盲rs, sondern die Kontrollt盲tigkeit als Mitglied des Aufsichtsrates zu besorgen.

Da somit die Anwendung des allgemeinen Steuersatzes nach 搂 12 Abs.1 UStG 1967 geboten ist, kommt es auf die von den Beteiligten und dem Finanzgericht weiter er枚rterte Frage, ob der Kl盲ger bereits aufgrund einer ihm erteilten Gutschrift gem盲脽 搂 14 Abs.2 UStG die Steuer schulde, nicht mehr an.

Fundstellen