亿兆体育

Entscheidungsstichwort (Thema)

Annahmeverzug. B枚swilliges Unterlassen anderweitigen Verdienstes. sozialrechtliche Verpflichtung zur Arbeitslosmeldung. Nutzungsentsch盲digung bei Entzug des Dienstwagens

Orientierungssatz

1. Eine Verletzung der in 搂 38 Abs. 1 SGB III geregelten sozialrechtlichen Pflicht, sich innerhalb bestimmter Fristen bei der Agentur f眉r Arbeit arbeitsuchend zu melden, ist auch im Rahmen von Streitigkeiten 眉ber Annahmeverzugsverg眉tung bei der Auslegung des Begriffs des b枚swilligen Unterlassens anderweitigen Verdienstes am Ma脽stab der gemeinsamen Vertragsbeziehung unter Ber眉cksichtigung der Verkehrssitte zu ber眉cksichtigen (Rn. 21 f.).

2. Die Beurteilung der B枚swilligkeit iSv. 搂 11 Nr. 2 KSchG erfordert stets eine unter Bewertung aller Umst盲nde des konkreten Falls vorzunehmende Gesamtabw盲gung der beiderseitigen Interessen, was es grunds盲tzlich ausschlie脽t, einen bei dieser Gesamtabw盲gung zu ber眉cksichtigenden Umstand losgel枚st von den sonstigen Umst盲nden des Einzelfalls gleichsam absolut zu setzen. Dies gilt auch f眉r einen Versto脽 des Arbeitnehmers gegen die Verpflichtung, sich nach 搂 38 Abs. 1 SGB III arbeitsuchend zu melden (Rn. 14, 17).

3. Ein Anspruch auf Entsch盲digung f眉r die vorenthaltene Nutzung eines Dienstwagens ist nicht Teil der unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs geschuldeten Verg眉tung, sondern ergibt sich aus 搂 280 Abs. 1 Satz 1, 搂 283 Satz 1 BGB. Ein etwaiger Versto脽 gegen Schadensminderungspflichten durch die ungenutzte M枚glichkeit, anderweitigen Verdienst zu erzielen, ist im Rahmen von 搂 254 Abs. 1 BGB zu ber眉cksichtigen (Rn. 35).

Normenkette

BGB 搂听280 Abs. 1 S. 1, 搂听283 S. 1, 搂听293 ff., 搂搂听611a, 615; KSchG 搂 11 Nr. 2; SGB III 搂 38 Abs. 1

Verfahrensgang

Tenor

1. Auf die Revision des Kl盲gers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 9.听November 2021 -听10听Sa 15/21听- aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung -听auch 眉ber die Kosten der Revision听- an das Landesarbeitsgericht zur眉ckverwiesen.

Tatbestand

Rz. 1

Die Parteien streiten in der Revision noch 眉ber Verg眉tung wegen Annahmeverzugs und Nutzungsausfallentsch盲digung f眉r den dem Kl盲ger nicht zur Verf眉gung gestellten Dienstwagen f眉r die Zeit von M盲rz 2019 (anteilig) bis April 2020.

Rz. 2

Der Kl盲ger ist bei der Beklagten auf Grundlage eines Arbeitsvertrags vom 25.听Juni 2014 seit November 2014 in leitender Position t盲tig. Zuletzt belief sich sein Bruttomonatsgehalt auf 11.848,00听Euro zzgl. einer Kontof眉hrungsgeb眉hr. F眉r die in 搂听4 Abs.听1 Satz听2 des Arbeitsvertrags vorgesehene private Nutzung des Dienstwagens rechnete die Beklagte 809,00听Euro brutto monatlich nach der sog. 1听%-Regelung ab. Der Kl盲ger betrieb neben seiner T盲tigkeit f眉r die Beklagte -听steuerrechtlich betrachtet als Liebhaberei听- ein Gewerbe unter dem Namen 鈥濻 Kfz-Handel鈥�.

Rz. 3

Mit Schreiben vom 5.听M盲rz 2019 k眉ndigte die Beklagte das Arbeitsverh盲ltnis fristlos, hilfsweise fristgerecht zum 31.听Dezember 2019. Den Dienstwagen des Kl盲gers hatte sie im Zusammenhang mit vorhergehenden Bestandsstreitigkeiten bereits am 30.听Juni 2017 abholen lassen. Der Kl盲ger meldete sich nach Zugang der K眉ndigung vom 5.听M盲rz 2019 nicht arbeitsuchend und bezog keine Leistungen der Agentur f眉r Arbeit. Das Arbeitsgericht hat im vorliegenden Rechtsstreit mit Urteil vom 18.听November 2020 rechtskr盲ftig entschieden, dass die K眉ndigungen vom 5.听M盲rz 2019 unwirksam sind.

Rz. 4

Im Wege mehrfacher Klageerweiterungen hat der Kl盲ger zuletzt f眉r die Zeit vom Zugang der K眉ndigung bis zum 30.听April 2020 Verg眉tung wegen Annahmeverzugs iHv. 163.067,69听Euro sowie Schadensersatz wegen des Entzugs des Dienstwagens iHv. 11.133,38听Euro, insgesamt 174.201,07听Euro brutto nebst Zinsen verlangt.

Rz. 5

Der Kl盲ger hat die Auffassung vertreten, die Annahmeverzugsforderung bestehe uneingeschr盲nkt. Anderweitigen Verdienst habe er nicht iSv. 搂听11 Nr.听2 KSchG b枚swillig unterlassen. Es bestehe keine Obliegenheit des Arbeitnehmers, die Vermittlung der Bundesagentur f眉r Arbeit in Anspruch zu nehmen. Jedenfalls h盲tte mit Blick auf die Rechtsprechungs盲nderung durch die Entscheidung vom 27.听Mai 2020 (-听5听AZR 387/19听- BAGE听170, 327) nach Art.听20 Abs.听3 GG f眉r den Streitzeitraum Vertrauensschutz gew盲hrt werden m眉ssen. Die Beklagte habe ihn zudem (unstreitig) nicht 眉ber seine Pflicht zur Arbeitslosmeldung informiert und damit ihrerseits eine sozialrechtliche Verpflichtung verletzt. Schlie脽lich w眉rden Positionen wie seine als Experte im 枚ffentlichen Auftragswesen f眉r R眉stungsg眉ter nicht 眉ber die Agentur f眉r Arbeit vermittelt, sondern nur durch private Personalvermittler. Ein branchenfremder Wechsel sei nahezu ausgeschlossen. Der Kl盲ger hat behauptet, dass er sich selbst auf verschiedenen Wegen um andere Stellen bem眉ht habe. Eine Obliegenheit zu einer selbst盲ndigen T盲tigkeit im Kfz-Handel treffe ihn nicht.

Rz. 6

Der Kl盲ger hat -听soweit f眉r die Revision von Bedeutung听- sinngem盲脽 zuletzt beantragt,

Rz. 7

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Ansicht vertreten, die Verletzung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht sei auch f眉r den Annahmeverzug von Bedeutung. Sie indizierte die B枚swilligkeit nach 搂听11 Nr.听2 KSchG. Da die Agentur f眉r Arbeit eine speziell auf Managerpositionen zugeschnittene Vermittlung anbiete, sei davon auszugehen, dass sie auch dem Kl盲ger eine entsprechende Position mit vergleichbarer Verg眉tung h盲tte vermitteln k枚nnen.

Rz. 8

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten, die auf den Zahlungsantrag beschr盲nkt war, hat das Landesarbeitsgericht das erstinstanzliche Urteil abge盲ndert und die Klage insoweit abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kl盲ger sein Begehren weiter, w盲hrend die Beklagte die Zur眉ckweisung der Revision beantragt.

贰苍迟蝉肠丑别颈诲耻苍驳蝉驳谤眉苍诲别

Rz. 9

Die zul盲ssige Revision des Kl盲gers ist begr眉ndet. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begr眉ndung kann der Berufung der Beklagten nicht stattgegeben werden. Zu Recht r眉gt die Revision, das Landesarbeitsgericht habe im Rahmen der Pr眉fung des b枚swilligen Unterlassens anderweitigen Verdienstes (搂听11 Nr.听2 KSchG) die erforderliche Gesamtw眉rdigung der Umst盲nde des Falls nicht vorgenommen. Zudem ist bez眉glich des eingeklagten Gesamtbetrags zwischen der unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs geltend gemachten Arbeitsverg眉tung und der geforderten Entsch盲digung f眉r die vorenthaltene Nutzung des Dienstwagens zu unterscheiden.

Rz. 10

I. Soweit der Kl盲ger Annahmeverzugsverg眉tung iHv. insgesamt 163.067,69听Euro brutto (einschlie脽lich der Kontof眉hrungsgeb眉hr) verlangt hat, kann die Klage nicht mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begr眉ndung abgewiesen werden.

Rz. 11

1. Das Berufungsgericht ist zun盲chst zutreffend davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen des Annahmeverzugs ab dem Zugang der K眉ndigung vom 5.听M盲rz 2019 erf眉llt sind. Die Beklagte hat den Kl盲ger im Streitzeitraum nicht besch盲ftigt und befand sich aufgrund ihrer unwirksamen Arbeitgeberk眉ndigung im Annahmeverzug (搂搂听293听ff. BGB), ohne dass ein Angebot der Arbeitsleistung erforderlich gewesen w盲re (vgl. BAG 21.听Oktober 2015 -听5听AZR 843/14听- Rn.听19 mwN, BAGE听153, 85). Hier眉ber besteht -听ebenso wie 眉ber die H枚he der im streitgegenst盲ndlichen Zeitraum geschuldeten Verg眉tung听- zwischen den Parteien auch kein Streit.

Rz. 12

2. Da im Streitzeitraum nach der rechtskr盲ftig gewordenen Entscheidung des Arbeitsgerichts das Arbeitsverh盲ltnis fortbestanden hat, richtet sich die Anrechnung anderweitigen Verdienstes nach 搂听11 Nr.听2 KSchG und nicht nach dem weitgehend inhaltsgleichen 搂听615 Satz听2 BGB (vgl. BAG 8.听September 2021 -听5听AZR 205/21听- Rn.听12 mwN). Auch dies hat das Berufungsgericht zutreffend erkannt.

Rz. 13

3. 搂听11 Nr.听2 KSchG bestimmt, dass sich der Arbeitnehmer auf das Arbeitsentgelt, das ihm der Arbeitgeber f眉r die Zeit nach der Entlassung schuldet, das anrechnen lassen muss, was er h盲tte verdienen k枚nnen, wenn er es nicht b枚swillig unterlassen h盲tte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen.

Rz. 14

a) Ein Arbeitnehmer unterl盲sst b枚swillig iSd. 搂听11 Nr.听2 KSchG anderweitigen Verdienst, wenn ihm ein Vorwurf daraus gemacht werden kann, dass er w盲hrend des Annahmeverzugs trotz Kenntnis aller objektiven Umst盲nde vors盲tzlich unt盲tig bleibt und eine ihm nach Treu und Glauben (搂听242 BGB) unter Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl nach Art.听12 GG zumutbare anderweitige Arbeit nicht aufnimmt oder die Aufnahme der Arbeit bewusst verhindert. Ma脽gebend sind dabei die gesamten Umst盲nde des Einzelfalls (BAG 19.听Januar 2022 -听5听AZR 346/21听- Rn.听31; 8.听September 2021 -听5听AZR 205/21听- Rn.听13). Die Unzumutbarkeit einer anderweitigen Arbeit kann sich unter verschiedenen Gesichtspunkten ergeben, sie kann etwa ihren Grund in der Person des Arbeitgebers, der Art der Arbeit oder den sonstigen Arbeitsbedingungen haben. Erforderlich f眉r die Beurteilung der B枚swilligkeit ist stets eine unter Bewertung aller Umst盲nde des konkreten Falls vorzunehmende Gesamtabw盲gung der beiderseitigen Interessen (BAG 19.听Mai 2021 -听5听AZR 420/20听- Rn.听15). Dies schlie脽t es aus, einen bei der Gesamtabw盲gung zu ber眉cksichtigenden Umstand losgel枚st von den sonstigen Umst盲nden des Einzelfalls gleichsam absolut zu setzen (BAG 23.听Februar 2021 -听5听AZR 213/20听- Rn.听14).

Rz. 15

b) Bei der Anwendung des unbestimmten Rechtsbegriffs 鈥濨枚swilligkeit鈥� (ebenso 鈥瀂umutbarkeit鈥�) kommt dem Tatsachengericht ein Beurteilungsspielraum zu, der vom Revisionsgericht nur beschr盲nkt daraufhin 眉berpr眉fbar ist, ob das Berufungsgericht den Rechtsbegriff selbst verkannt hat, bei der Unterordnung des festgestellten Sachverhalts unter diesen Rechtsbegriff Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungss盲tze verletzt worden sind und bei der gebotenen Gesamtabw盲gung nicht alle wesentlichen Umst盲nde ber眉cksichtigt wurden oder das Ergebnis in sich widerspr眉chlich ist (BAG 19.听Januar 2022 -听5听AZR 346/21听- Rn.听33; 8.听September 2021 -听5听AZR 205/21听- Rn.听14).

Rz. 16

c) Nach Ma脽gabe dieser Voraussetzungen h盲lt die Annahme des Landesarbeitsgerichts, der Kl盲ger m眉sse sich in voller H枚he seiner Klageforderung b枚swillig unterlassenen Zwischenverdienst nach 搂听11 Nr.听2 KSchG anrechnen lassen, einer revisionsrechtlichen Kontrolle nicht stand.

Rz. 17

aa) Das Berufungsgericht ist nicht von den oben dargelegten Grunds盲tzen ausgegangen, die eine Gesamtabw盲gung der beiderseitigen Interessen unter Bewertung aller Umst盲nde des konkreten Falls erfordern. Es hat vielmehr gemeint, schon das Unterlassen der Meldung als arbeitsuchend erf眉lle das Merkmal b枚swilligen Unterlassens iSv. 搂听11 Nr.听2 KSchG, was wiederum unmittelbar zu einer Anrechnung hypothetischen Verdienstes in voller H枚he der Klageforderung f眉hre. Das Landesarbeitsgericht legt damit den Fokus prim盲r auf die Verletzung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht (搂听38 Abs.听1 SGB听III) und setzt damit einen Aspekt weitgehend losgel枚st von den sonstigen Umst盲nden des Einzelfalls gleichsam absolut. Ein solches Verst盲ndnis widerspricht -听entgegen einer im Schrifttum ge盲u脽erten Bef眉rchtung (Fischer jurisPR-ArbR 35/2020 Anm.听1)听- auch bei einem Versto脽 gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht der Senatsrechtsprechung (vgl.听Rn.听14), wonach stets eine Gesamtabw盲gung der beiderseitigen Interessen unter Ber眉cksichtigung aller Umst盲nde des konkreten Falls vorzunehmen ist.

Rz. 18

bb) Da das Landesarbeitsgericht die Notwendigkeit einer umfassenden Abw盲gung nicht beachtet hat, hat es -听folgerichtig听- nicht alle f眉r die Beurteilung wesentlichen tats盲chlichen Umst盲nde festgestellt und gew眉rdigt. Insbesondere hat es sich nicht hinreichend mit den Besonderheiten des Arbeitsverh盲ltnisses auseinandergesetzt, keine widerspruchsfreien Feststellungen zu den vom Kl盲ger behaupteten eigenen Bem眉hungen um eine anderweitige T盲tigkeit getroffen und diese dementsprechend ebenfalls nicht ausreichend ber眉cksichtigen k枚nnen. Ausgehend hiervon l盲sst sich nicht ausschlie脽en, dass das Landesarbeitsgericht bei Ber眉cksichtigung aller wesentlichen Umst盲nde zu einer anderen Beurteilung der B枚swilligkeit iSv. 搂听11 Nr.听2 KSchG gelangt w盲re.

Rz. 19

4. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts stellt sich nicht aus anderen Gr眉nden als richtig dar, 搂听561 ZPO. Die Anrechnung eines hypothetischen Verdienstes aus selbst盲ndiger T盲tigkeit kam nach den getroffenen Feststellungen vorliegend nicht in Betracht. Dem Vortrag der Beklagten sind keine Anhaltspunkte daf眉r zu entnehmen, dass der Kl盲ger mit Blick auf den zuvor hobbym盲脽ig betriebenen Gebrauchtwagenhandel w盲hrend des Annahmeverzugs zumutbarerweise eine selbst盲ndige T盲tigkeit im Kfz-Handel in Vollzeit aufnehmen konnte und musste.

Rz. 20

5. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts kann der Senat 眉ber die Begr眉ndetheit der Klage auf Verg眉tung wegen Annahmeverzugs nicht endentscheiden, zumal die Anwendung und Ausf眉llung der unbestimmten Rechtsbegriffe 鈥瀂umutbarkeit鈥� und 鈥濨枚swilligkeit鈥� in erster Linie Sache der Tatsachengerichte ist. Das f眉hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zur眉ckverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht, 搂听562 Abs.听1, 搂听563 Abs.听1 Satz听1 ZPO. Dieses wird im fortgesetzten Berufungsverfahren zur Beurteilung der Frage, ob der Kl盲ger im Streitzeitraum durch die Verletzung der sozialrechtlichen Meldepflicht b枚swillig iSd. 搂听11 Nr.听2 KSchG handelte, die erforderliche umfassende Gesamtabw盲gung -听ggf. nach Aufkl盲rung streitig gebliebenen Sachvortrags der Parteien听- nachzuholen haben.

Rz. 21

a) Die Verletzung der in 搂听38 Abs.听1 SGB听III geregelten Pflicht, sich innerhalb von drei Tagen nach Erhalt einer au脽erordentlichen K眉ndigung bei der Bundesagentur f眉r Arbeit arbeitsuchend zu melden, hat im Rahmen der durchzuf眉hrenden Gesamtabw盲gung Beachtung zu finden (vgl. BAG 27.听Mai 2020 -听5听AZR 387/19听- Rn.听47, BAGE听170, 327).

Rz. 22

aa) 搂听38 Abs.听1 SGB听III beinhaltet zwar eine rein sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht, mit der vorrangig arbeitsmarktpolitische und sozialversicherungsrechtliche Zwecke verfolgt werden. Dennoch ist diese auch im Rahmen der Anrechnungsvorschriften beim Annahmeverzug zu beachten, weil dem Arbeitnehmer arbeitsrechtlich das zugemutet werden kann, was ihm das Gesetz ohnehin abverlangt. Die sozialrechtlichen Handlungspflichten k枚nnen bei der Auslegung des Begriffs des b枚swilligen Unterlassens am Ma脽stab der gemeinsamen Vertragsbeziehung unter Ber眉cksichtigung der Verkehrssitte nicht au脽er Acht gelassen werden (vgl. BAG 27.听Mai 2020 -听5听AZR 387/19听- Rn.听47, BAGE听170, 327; ErfK/Kiel 22.听Aufl. KSchG 搂听11 Rn.听8; KR/Spilger 13.听Aufl. 搂听11 KSchG Rn.听48; M眉KoBGB/Hergenr枚der 8.听Aufl. KSchG 搂听11 Rn.听20; Staudinger/Fischinger [2022] 搂听615 Rn.听173, jew. mwN; ablehnend Fischer jurisPR-ArbR 35/2020 Anm.听1). Denn der Arbeitnehmer darf nach 搂听11 Nr.听2 KSchG nicht vors盲tzlich verhindern, dass ihm eine zumutbare Arbeit 眉berhaupt angeboten wird (BAG 22.听M盲rz 2017 -听5听AZR 337/16听- Rn.听17). Dies betrifft auch die F盲lle, in denen sich der Arbeitnehmer typischen Informationsangeboten -听etwa denen der Agentur f眉r Arbeit und der Jobcenter听- verschlie脽t, auch wenn er noch keine konkreten Stellenangebote vor Augen hat (Kolbe Anm. AP BGB 搂听615 Nr.听158). Dieses Normverst盲ndnis des 搂听11 Nr.听2 KSchG bedeutet indes nicht, dass die sozialversicherungsrechtlichen Pflichten gleichsam 鈥瀍ins zu eins鈥� bei der Bestimmung des b枚swilligen Unterlassens herangezogen werden (so aber wohl Witteler/Brune NZA听2020, 1689, 1691; f眉r eine blo脽e 鈥濧usstrahlung鈥� Staudinger/Fischinger 搂听615 Rn.听174a). Sie bilden vielmehr Ankn眉pfungspunkte f眉r die Konkretisierung des b枚swillig unterlassenen anderweitigen Verdienstes.

Rz. 23

bb) Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts war dem Kl盲ger seine sozialrechtliche Verpflichtung, sich arbeitsuchend zu melden, bewusst. Ungeachtet dessen hat er davon abgesehen. Sein Verhalten war damit vorwerfbar im hier ma脽geblichen Sinn und bei der nach 搂听11 Nr.听2 KSchG erforderlichen Abw盲gung zu ber眉cksichtigen.

Rz. 24

cc) Soweit die Revision einwendet, die Nichterf眉llung der sozialrechtlichen Meldepflicht m眉sse vorliegend aus Vertrauensschutzgesichtspunkten unbeachtet bleiben, ist dies nicht zutreffend.

Rz. 25

(1) Verfassungsrechtliche Gr眉nde, insbesondere das Grundrecht des Kl盲gers aus Art.听12 Abs.听1 iVm. Art.听20 Abs.听3 GG, stehen der Ber眉cksichtigung der Verletzung der sozialrechtlichen Meldepflicht nicht entgegen. Hierf眉r ist unerheblich, dass die Entscheidung des Senats vom 27.听Mai 2020 (-听5听AZR 387/19听- BAGE听170, 327), mit der die fr眉here Rechtsprechung des Neunten Senats aufgegeben wurde (BAG 16.听Mai 2000 -听9听AZR 203/99听- zu听II听2听b der Gr眉nde, BAGE听94, 343), erst nach dem streitgegenst盲ndlichen Zeitraum ergangen ist. H枚chstrichterliche Rechtsprechung ist kein Gesetzesrecht und erzeugt keine damit vergleichbare Rechtsbindung. Eine in der Rechtsprechung bislang vertretene Gesetzesauslegung aufzugeben, verst枚脽t nicht als solches gegen Art.听20 Abs.听3 GG. Die 眉ber den Einzelfall hinausreichende Geltung fachgerichtlicher Gesetzesauslegung beruht allein auf der 脺berzeugungskraft ihrer Gr眉nde sowie der Autorit盲t und den Kompetenzen des Gerichts. Ein Gericht kann deshalb von seiner bisherigen Rechtsprechung abweichen, auch wenn keine wesentlichen 脛nderungen der Verh盲ltnisse oder der allgemeinen Anschauungen eintreten. Es muss jedoch den im Rechtsstaatsprinzip verankerten Grundsatz des Vertrauensschutzes beachten und ihm erforderlichenfalls durch Billigkeitserw盲gungen Rechnung tragen. Eine 脛nderung der h枚chstrichterlichen Rechtsprechung ist grunds盲tzlich unbedenklich, wenn sie hinreichend begr眉ndet ist und sich im Rahmen einer vorhersehbaren Entwicklung h盲lt (BAG 5.听Juli 2022 -听9听AZR 341/21听- Rn.听25; BVerfG 25.听M盲rz 2021 -听2听BvL 1/11听- Rn.听72, BVerfGE听157, 177; 5.听November 2015 -听1听BvR 1667/15听- Rn.听12).

Rz. 26

(2) Ausgehend hiervon ist ein Vertrauen des Kl盲gers darauf, dass sein Unterlassen der Meldung bei der Agentur f眉r Arbeit nach den Entscheidungen des Neunten Senats vom 16.听Mai 2000 (-听9听AZR 203/99听- BAGE听94, 343) und des Sechsten Senats vom 24.听Februar 1981 (-听6听AZR 334/78听-) nicht bei der Pr眉fung b枚swilligen Unterlassens iSv. 搂听11 Nr.听2 KSchG zu ber眉cksichtigen sei, nicht schutzw眉rdig. Diese Entscheidungen sind ergangen, bevor der Gesetzgeber eine sozialrechtliche Pflicht zur Meldung bei der Agentur f眉r Arbeit bzw. beim Arbeitsamt als arbeitsuchend eingef眉hrt hat (zur Rechtsentwicklung vgl. Harks in Schlegel/Voelzke jurisPK-SGB听III 2.听Aufl. 搂听38 SGB听III Rn.听3听ff.). 搂听37b Satz听1 SGB听III听aF sah diese Pflicht erstmals mit Wirkung vom 1.听Juli 2003 vor. Seit Einf眉hrung der sozialrechtlichen Pflicht zur Meldung bei der Agentur f眉r Arbeit als arbeitsuchend wurde im Schrifttum vertreten, dass diese auch bei der Frage b枚swillig unterlassenen Zwischenverdienstes w盲hrend des Annahmeverzugs zu beachten sei (zB Bayreuther NZA听2003, 1365, 1366). Auch hat sich der Senat -听anders als die Revision ausf眉hrt听- in der Entscheidung vom 11.听Januar 2006 (-听5听AZR 98/05听- Rn.听19, BAGE听116, 359) nicht 鈥瀦ustimmend鈥� auf die Entscheidung des Neunten Senats vom 16.听Mai 2000 (-听9听AZR 203/99听- aaO) bezogen, in der eine Obliegenheit des Arbeitnehmers zur Meldung als arbeitsuchend abgelehnt wurde. Vielmehr hat er in dem Urteil vom 11.听Januar 2006 (-听5听AZR 98/05听- aaO) ausdr眉cklich offengelassen, inwieweit der Arbeitnehmer eigene Anstrengungen zur m枚glichen Aufnahme einer zumutbaren Arbeit unternehmen m眉sse. Er hat 鈥瀐ierzu鈥� zwar die Entscheidung des Neunten Senats vom 16.听Mai 2000 zitiert, aber ebenso Stimmen aus dem Schrifttum, welche abweichend hiervon die Annahme von B枚swilligkeit f眉r m枚glich halten, wenn sich der Arbeitnehmer nicht arbeitsuchend meldet. Als der Kl盲ger die Meldung als arbeitsuchend im M盲rz 2019 entgegen 搂听38 Abs.听1 Satz听2 SGB听III unterlie脽, bestanden die entsprechende sozialrechtliche Verpflichtung und die Diskussion 眉ber etwaige Auswirkungen im Rahmen von 搂听11 Nr.听2 KSchG bereits seit mehr als 15听Jahren.

Rz. 27

b) Neben dem Versto脽 des Kl盲gers gegen seine sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht sind bei der Beurteilung etwaiger B枚swilligkeit iSv. 搂听11 Nr.听2 KSchG im fortgesetzten Berufungsverfahren auch weitere tats盲chliche Umst盲nde des Falls zu ber眉cksichtigen.

Rz. 28

aa) Das gilt zun盲chst f眉r die vom Landesarbeitsgericht festgestellte T盲tigkeit des Kl盲gers in leitender Position. Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangen, die vom Kl盲ger vorgebrachte Spezialisierung als 鈥濫xperte im 枚ffentlichen Auftragswesen f眉r R眉stungsg眉ter鈥� sei ungeachtet der eher kurzen Dauer der T盲tigkeit bei der Beklagten und seiner bislang nicht n盲her erl盲uterten Erwerbsbiografie von hinreichendem Gewicht, w盲re zu pr眉fen, ob dem Kl盲ger ein Vorwurf daraus gemacht werden kann, wenn er w盲hrend des Annahmeverzugs sein Hauptaugenmerk auf eine T盲tigkeit in diesem Wirtschaftsbereich gelegt haben sollte. In diesem Zusammenhang d眉rfte ua. von Belang sein, welche Fachkenntnisse der Kl盲ger besitzt und welche T盲tigkeiten er vor Eintritt in das Arbeitsverh盲ltnis zur Beklagten ausge眉bt hat.

Rz. 29

bb) Weiter kann gerade im vorliegenden Fall eines Arbeitnehmers in leitender Position etwaigen eigenen Bem眉hungen des Kl盲gers um eine anderweitige T盲tigkeit eine erhebliche Bedeutung zukommen, wobei deren Umfang und Einzelheiten nach entsprechendem Sachvortrag ggf. n盲her aufzukl盲ren sein werden. Die hierzu im Berufungsurteil bereits getroffenen Feststellungen sind in sich widerspr眉chlich und daher nicht ausreichend. Das Landesarbeitsgericht hat zun盲chst als streitigen Beklagtenvortrag die Behauptung aufgef眉hrt, soweit der Kl盲ger auf die Kontaktaufnahme zu einem 鈥濰eadhunter鈥� abstelle, habe diese vor dem K眉ndigungsausspruch gelegen. In den 贰苍迟蝉肠丑别颈诲耻苍驳蝉驳谤眉苍诲别n hei脽t es dann, der Kl盲ger habe nach der K眉ndigung keinen Headhunter mehr kontaktiert. Damit wird dieser Sachverhalt sowohl als streitig wie auch als unstreitig behandelt. Dieser Widerspruch l盲sst sich durch den Verweis des Berufungsgerichts auf die Schrifts盲tze der Parteien nicht aufl枚sen. Vielmehr ergeben diese, dass die Beklagte die einzelnen Kontakte zu Headhuntern zwar mit Nichtwissen bestritten, aber nicht eingewandt hat, dass alle derartigen -听behaupteten听- Kontakte nach Ausspruch der K眉ndigung vom 5.听M盲rz 2019 erfolgt seien. Der Kl盲ger hat in der Berufungserwiderung vom 17.听Mai 2021 im streitgegenst盲ndlichen Zeitraum mehrere Kontakte zu Headhuntern nach Ausspruch der K眉ndigung behauptet. Von Bedeutung ist in diesem Zusammenhang auch, welche T盲tigkeiten -听nur innerhalb der R眉stungsbranche oder auch au脽erhalb听- der Kl盲ger bei seinen Bewerbungen und im Rahmen der -听behaupteten听- eigenst盲ndigen Suche aus welchen Gr眉nden in Betracht gezogen hat.

Rz. 30

cc) Als Aspekte einer Gesamtabw盲gung aller Umst盲nde des konkreten Falls k枚nnen auch die diversen arbeitsrechtlichen Streitigkeiten der Parteien mit den bereits vorangegangenen unwirksamen und zur眉ckgenommenen K眉ndigungen zu ber眉cksichtigen sein. Entsprechendes gilt f眉r den Versto脽 der Beklagten gegen ihre sozialrechtliche Verpflichtung aus 搂听2 Abs.听2 Satz听2 Nr.听3 SGB听III, auch wenn dieser nicht kausal daf眉r war, dass der Kl盲ger seiner Meldepflicht nicht nachkam. Entscheidend f眉r das Gewicht dieses Aspekts wird sein, weshalb die Beklagte den in leitender Position t盲tigen Kl盲ger nicht auf seine sozialrechtliche Meldepflicht hingewiesen hat.

Rz. 31

6. Sollte das Landesarbeitsgericht zu dem Ergebnis kommen, dass unter Ber眉cksichtigung aller Umst盲nde b枚swilliges Verhalten des Kl盲gers iSd. 搂听11 Nr.听2 KSchG vorlag, ist hinsichtlich einer Anrechnung hypothetischen Verdienstes n盲her aufzukl盲ren, ob die Agentur f眉r Arbeit im Streitzeitraum zumutbare Vermittlungsangebote unterbreitet h盲tte, ob -听falls dies der Fall gewesen w盲re听- eine Bewerbung des Kl盲gers erfolgreich gewesen w盲re sowie welchen Verdienst er im Rahmen der angenommenen Besch盲ftigungsm枚glichkeit ab welchem Zeitpunkt h盲tte erzielen k枚nnen. Hierbei wird das Landesarbeitsgericht zu beachten haben, dass grunds盲tzlich der Arbeitgeber, der mit dem Ausspruch der unwirksamen K眉ndigung die Ursache f眉r den Annahmeverzug gesetzt hat, die Beweislast f眉r die Einwendung nach 搂听11 Nr.听2 KSchG tr盲gt. Dies gilt auch in dem Regelfall, in dem der Arbeitnehmer sich arbeitsuchend gemeldet hat und Auskunft 眉ber die ihm unterbreiteten Vermittlungsvorschl盲ge erteilen kann (vgl. BAG 27.听Mai 2020 -听5听AZR 387/19听- Rn.听27, BAGE听170, 327).

Rz. 32

Die beklagte Arbeitgeberin hat unter Verweis auf die Vermittlungsangebote der Agentur f眉r Arbeit f眉r F眉hrungskr盲fte schl眉ssig behauptet, dass im Streitzeitraum jedenfalls Vermittlungsm枚glichkeiten f眉r den Kl盲ger bestanden h盲tten. Im Rahmen der interessengerecht abgestuften Darlegungslast (vgl. BAG 27.听Mai 2020 -听5听AZR 387/19听- Rn.听27, BAGE听170, 327) ist es -听auch mit Blick auf die Verletzung der Meldepflicht听- nunmehr am klagenden Arbeitnehmer, zu Vermittlungsm枚glichkeiten und -chancen so konkret wie m枚glich und unter Aussch枚pfung aller Erkenntnism枚glichkeiten vorzutragen. Hat er dies getan, ist es wiederum Sache des Arbeitgebers, sich hierauf konkret zu erkl盲ren (搂听138 Abs.听2 ZPO). Die Feststellungslast hinsichtlich der Fragen, ob etwaige Vermittlungsvorschl盲ge 鈥瀦umutbare鈥� und im Falle einer Bewerbung verwirklichbare Erwerbschancen dargestellt h盲tten, bleibt beim Arbeitgeber.

Rz. 33

7. Hinsichtlich des Zeitpunkts, ab dem eine Anrechnung erfolgen k枚nnte, fehlt es nach dem bisherigen Parteivorbringen bereits an schl眉ssigem Vortrag der Beklagten dazu, ab wann f眉r den Kl盲ger die M枚glichkeit hypothetischen Verdienstes bestanden h盲tte. Denn auch bei einer unterstellten Erf眉llung der Verpflichtung nach 搂听38 Abs.听1 SGB听III gilt hierf眉r bei einer fristlosen K眉ndigung immerhin eine Frist von drei Tagen (搂听38 Abs.听1 Satz听2 SGB听III). Es ist bislang weder vorgetragen und erscheint auch wenig wahrscheinlich, dass bei einer fristlosen K眉ndigung, die -听wie hier听- gegen Anfang eines Monats ausgesprochen wurde, eine erfolgreiche Vermittlung f眉r einen in leitender Position t盲tigen Arbeitnehmer unmittelbar am Tag nach dem Zugang der K眉ndigung h盲tte erfolgen k枚nnen.

Rz. 34

II. Hinsichtlich der vom Kl盲ger geltend gemachten Nutzungsausfallentsch盲digung wegen der entzogenen M枚glichkeit der Privatnutzung des Dienstwagens iHv. 11.133,38听Euro ist die klageabweisende Entscheidung des Berufungsgerichts gleichfalls nicht frei von Rechtsfehlern (搂听545 Abs.听1, 搂听546 ZPO).

Rz. 35

1. Das Landesarbeitsgericht ist offenbar davon ausgegangen, dass sich der Anspruch auf Entsch盲digung f眉r die vorenthaltene Nutzung eines Dienstwagens aus 搂听615 iVm. 搂听611a Abs.听2 BGB ergebe. Jedenfalls hat es keine Differenzierung hinsichtlich der Anspruchsgrundlagen vorgenommen. Der Anspruch auf die Entsch盲digung f眉r die vorenthaltene Nutzung eines Dienstwagens folgt jedoch nicht aus diesen Bestimmungen, sondern aus 搂听280 Abs.听1 Satz听1, 搂听283 Satz听1 BGB (BAG 19.听Dezember 2006 -听9听AZR 294/06听- Rn.听42; 21.听M盲rz 2012 -听5听AZR 651/10听- Rn.听24; Staudinger/Fischinger [2022] 搂听615 Rn.听138; aA ErfK/Preis 22.听Aufl. BGB 搂听611a Rn.听523). Gegen diesen Schadensersatzanspruch kann nicht nach 搂听11 Nr.听2 KSchG eingewandt werden, der Arbeitnehmer m眉sse sich b枚swillig unterlassenen anderweitigen Verdienst anrechnen lassen.

Rz. 36

2. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts kann der Senat auch 眉ber diesen Streitgegenstand nicht endentscheiden (搂听563 Abs.听3 ZPO). Es ist unklar, ob bzw. in welcher H枚he dem Kl盲ger ein Anspruch auf Schadensersatz aus 搂听280 Abs.听1 Satz听1, 搂听283 Satz听1 BGB zusteht, weil offen ist, ob und ggf. f眉r welchen Teil der Forderung ihn ein 眉berwiegendes Mitverschulden iSv. 搂听254 Abs.听1 BGB trifft.

Rz. 37

a) Die Voraussetzungen f眉r einen Anspruch aus 搂听280 Abs.听1 Satz听1, 搂听283 Satz听1 BGB liegen vor. Die Beklagte hat ihre Pflicht aus 搂听4 Abs. 1 Satz 2 des Arbeitsvertrags vom 25.听Juni 2014, dem Kl盲ger einen Dienstwagen zur Privatnutzung zur Verf眉gung zu stellen, verletzt, indem sie seinen Dienstwagen am 30.听Juni 2017 abgeholt hat. Wegen Zeitablaufs ist es der Beklagten unm枚glich iSv. 搂听275 Abs.听1 Alt.听2 BGB, dem Kl盲ger einen Dienstwagen im streitgegenst盲ndlichen Zeitraum zur Verf眉gung zu stellen (vgl. BAG 21.听M盲rz 2012 -听5听AZR 651/10听- Rn.听24; 19.听Dezember 2006 -听9听AZR 294/06听- Rn.听41). Es ist nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich, dass die Beklagte die Pflichtverletzung nicht zu vertreten h盲tte, 搂听280 Abs.听1 Satz听2 BGB.

Rz. 38

b) Die gem盲脽 搂听249 Abs.听1, 搂听251 Abs.听1 BGB auf der Grundlage der steuerlichen Bewertung der privaten Nutzungsm枚glichkeit mit monatlich 1听% des Listenpreises des Kraftfahrzeugs im Zeitpunkt der Erstzulassung zu bemessende Nutzungsausfallentsch盲digung (vgl. BAG 21.听M盲rz 2012 -听5听AZR 651/10听- Rn.听26; 19.听Dezember 2006 -听9听AZR 294/06听- Rn.听43) hat der Kl盲ger f眉r den streitgegenst盲ndlichen Zeitraum zutreffend mit einem Betrag iHv. 11.133,38听Euro beziffert. Die H枚he des geltend gemachten Schadensersatzes ist zwischen den Parteien nicht streitig.

Rz. 39

c) Das Berufungsgericht hat -听aus seiner Sicht konsequent听- ein mitwirkendes Verschulden des Kl盲gers iSv. 搂听254 Abs.听1 BGB hinsichtlich einer Schadensminderung durch die (ungenutzte) M枚glichkeit, anderweitigen Verdienst zu erzielen, nicht umfassend gepr眉ft. Die Verteilung der Verantwortlichkeit f眉r einen entstandenen Schaden im Rahmen des 搂听254 BGB ist jedoch in erster Linie Sache tatrichterlicher W眉rdigung und in der Revision nur eingeschr盲nkt 眉berpr眉fbar (BAG 28.听Juni 2018 -听8听AZR 141/16听- Rn.听32; 21.听Mai 2015 -听8听AZR 116/14, 8听AZR 867/13听- Rn.听25). Das f眉hrt auch insoweit zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zur眉ckverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht, 搂听562 Abs.听1, 搂听563 Abs.听1 Satz听1 ZPO. Im fortgesetzten Berufungsverfahren wird das Landesarbeitsgericht die erforderliche Abw盲gung zur Beurteilung der Verantwortlichkeit f眉r den entstandenen Schaden nachholen m眉ssen.

Rz. 40

III. Im fortgesetzten Berufungsverfahren wird das Landesarbeitsgericht auch 眉ber die Kosten der Revision zu entscheiden haben.

Fundstellen