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Entscheidungsstichwort (Thema)

Annahmeverzug 鈥� b枚swilliges Unterlassen

Leitsatz (amtlich)

Ein gek眉ndigter Arbeitnehmer mu脽 sich sog. hypothetischen Verdienst nur dann anrechnen lassen, wenn er b枚swillig anderweitigen Erwerb unterl盲脽t. Um b枚swilliges Unterlassen handelt es sich, wenn der Arbeitnehmer grundlos zumutbare Arbeit ablehnt oder vors盲tzlich verhindert, da脽 ihm zumutbare Arbeit angeboten wird.

Auf eine unterlassene Meldung beim Arbeitsamt als Arbeitsuchender kommt es regelm盲脽ig nicht an. Die Vorschriften 眉ber den Annahmeverzug begr眉nden keine Obliegenheit des Arbeitnehmers, die Vermittlung der Bundesanstalt f眉r Arbeit in Anspruch zu nehmen.

Normenkette

BGB 搂 615 S. 2; KSchG 搂 11 Nr. 2

Verfahrensgang

Tenor

Auf die Revision der Kl盲gerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Sachsen-Anhalt vom 12. August 1998 5 (3) Sa 188/97 aufgehoben und der Rechtsstreit zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung 鈥� auch 眉ber die Kosten der Revision 鈥� an eine andere Kammer des Landesarbeitsgerichts zur眉ckverwiesen.

Tatbestand

Die Parteien streiten 眉ber die Verpflichtung der Beklagten zur Fortzahlung von Entgelt f眉r Zeiten der Nichtbesch盲ftigung der Kl盲gerin, insbesondere 眉ber eine Anrechnung von b枚swillig unterlassenem anderweitigen Erwerb.

Die im Jahr 1958 geborene Kl盲gerin, schwerbehindert mit einem Grad von 90, war seit dem 1. Oktober 1991 in dem von der Beklagten betriebenen Alten- und Pflegeheim als Pflegedienstleiterin besch盲ftigt. Das monatliche Gehalt ist im schriftlichen Arbeitsvertrag mit 鈥濪M BAT Bund, TdL 4 b鈥� vereinbart und wurde bis April 1994 auf der Grundlage des BAT gezahlt.

Die Beklagte k眉ndigte das Arbeitsverh盲ltnis mit der Kl盲gerin erstmals am 18. Mai 1994. Die von der Kl盲gerin hiergegen erhobene K眉ndigungsschutzklage hatte Erfolg. Weitere K眉ndigungen der Beklagten f眉hrten nach den rechtskr盲ftigen Entscheidungen des Landesarbeitsgerichts ebenfalls nicht zur Beendigung des Arbeitsverh盲ltnisses, weil die f眉r die Beklagte handelnde Gesch盲ftsf眉hrerin nicht rechtswirksam bestellt worden und daher auch nicht k眉ndigungsberechtigt gewesen sei. Die Beklagte lehnte eine Zahlung von Annahmeverzugslohn ab.

Die Kl盲gerin hatte die Beklagte vor dem Arbeitsgericht zun盲chst f眉r die Monate Mai bis Dezember 1994 auf Zahlung von 38.892,15 DM in Anspruch genommen. Hierauf zahlte die Beklagte nach BAT-O Verg眉tungsgruppe IV b 30.083,18 DM. Durch Urteil des Arbeitsgerichts vom 8. September 1995 wurde sie verurteilt, an die Kl盲gerin den Unterschiedsbetrag zur Verg眉tung nach VergGr. IV b BAT von 8.778,97 DM zu zahlen. Die Kl盲gerin lie脽 die von ihr 眉ber die Urteilssumme erwirkten Pf盲ndungs- und 脺berweisungsbeschl眉sse zwei Kreditinstituten zustellen. Beide Institute 眉berwiesen den angeforderten Betrag. Das Landesarbeitsgericht hat das Urteil des Arbeitsgerichts 眉ber die Entgelte Mai bis Dezember 1994 durch rechtskr盲ftiges Urteil vom 12. August 1998 abge盲ndert und die Klage abgewiesen. Anspr眉che der Kl盲gerin f眉r die Zeit vom 19. Dezember 1995 bis 31. M盲rz 1997 macht die Kl盲gerin in einem weiteren Verfahren vor dem erkennenden Senat geltend.

Im vorliegenden Verfahren hat die Kl盲gerin f眉r die Zeit vom 1. Januar bis 18. Dezember 1995 beim Arbeitsgericht Klage auf Zahlung von 63.265,17 DM brutto erhoben. Das Arbeitsgericht hat der Klage unter Abzug des zweimal 眉berwiesenen Betrags von 8.778,97 DM in H枚he von 54.486,20 DM brutto stattgegeben. Gegen das Urteil hat nur die Beklagte Berufung eingelegt.

Die Kl盲gerin hat zuletzt beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Kl盲gerin 54.486,20 DM brutto nebst 4 % Zinsen aus dem sich ergebenden Nettobetrag seit 15. November 1996 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat geltend gemacht, die Kl盲gerin habe b枚swillig unterlassen, anderweitigen Erwerb zu erzielen, weil sie sich nicht beim Arbeitsamt als arbeitssuchend gemeldet habe. Aufgrund der Arbeitsmarktlage auf dem Pflegesektor h盲tte sie andernfalls mit gro脽er Wahrscheinlichkeit vermittelt werden k枚nnen.

Demgegen眉ber hat die Kl盲gerin geltend gemacht, aufgrund ihres Alters und ihrer Schwerbehinderung sei sie ohnehin nicht vermittelbar gewesen. Dennoch habe sie sich am 18. Oktober 1994 und nochmals am 21. April 1997 bei dem f眉r ihren Wohnsitz zust盲ndigen Arbeitsamt als arbeitssuchend gemeldet.

Das Landesarbeitsgericht hat das Urteil des Arbeitsgerichts auf die Berufung der Beklagten abge盲ndert und die Klage abgewiesen. Hiergegen wendet sich die Kl盲gerin mit der vom Bundesarbeitsgericht zugelassenen Revision. Die Beklagte beantragt die Zur眉ckweisung der Revision.

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Die Revision der Kl盲gerin ist begr眉ndet. Sie f眉hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zur眉ckverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung.

I. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Anspr眉che der Kl盲gerin auf Annahmeverzugslohn seien erloschen. Jeder entlassene Arbeitnehmer habe die 鈥濵inimal 鈥� Obliegenheit鈥�, sich bei dem f眉r ihn zust盲ndigen Arbeitsamt als arbeitssuchend zu melden und diese Meldung wegen der auf drei Monate begrenzten Bearbeitungsdauer solcher Vermittlungsgesuche zeitgerecht zu wiederholen. Anderenfalls k枚nne ihm 鈥� vom ersten Tag nach der Entlassung an 鈥� b枚swillig unterlassener Erwerb entgegengehalten werden. Der Arbeitnehmer habe dann darzulegen und zu beweisen, da脽 ihm das Arbeitsamt keine zumutbare Arbeit nachgewiesen h盲tte. Dieser Beweis sei der Kl盲gerin nicht gelungen.

II. Mit dieser Begr眉ndung kann eine Klage auf Zahlung von Annahmeverzugslohn nicht abgewiesen werden.

1. Das Landesarbeitsgericht ist zun盲chst zutreffend davon ausgegangen, da脽 die Beklagte seit der ersten K眉ndigung am 18. Mai 1994 mit der Annahme der Dienste der Kl盲gerin in Verzug war. Die Kl盲gerin hat daher f眉r den streitbefangenen Zeitraum einen Anspruch auf Zahlung der infolge der unterbliebenen Arbeitsleistung entgangenen vereinbarten Verg眉tung nach 搂 611 Abs. 1, 搂 615 Satz 1, 搂搂 293 ff. BGB, soweit nicht anderweitiger Verdienst iSv. 搂 615 Satz 2 BGB, 搂 11 KSchG anzurechnen ist.

2. Die Feststellungen des Landesarbeitsgerichts erm枚glichen dem Senat keine Beurteilung, ob die Anspr眉che der Kl盲gerin aufgrund Anrechnung erloschen sind.

a) Nach 搂 615 Satz 2 BGB mu脽 sich der Arbeitnehmer auf den Annahmeverzugslohn den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben b枚swillig unterl盲脽t. Auch nach 搂 11 KSchG unterliegt das Arbeitsentgelt, das der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer f眉r die Zeit nach der Entlassung schuldet, der Anrechnung. Das betrifft nach Nr. 1 den Verdienst, den der Arbeitnehmer tats盲chlich durch anderweitige Arbeit erlangt hat. Nach Nr. 2 ist auch das anzurechnen, was der Arbeitnehmer h盲tte verdienen k枚nnen, wenn er es nicht b枚swillig unterlassen h盲tte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen. 搂 615 Satz 2 BGB und 搂 11 KSchG unterscheiden sich somit zwar in ihrem Wortlaut, sie sind inhaltlich aber deckungsgleich (vgl. BAG 6. September 1990 鈥� 2 AZR 165/90 鈥� AP BGB 搂 615 Nr. 47 = EzA BGB 搂 615 Nr. 67). Es kann daher offen bleiben, nach welcher Vorschrift sich die Anrechnung bestimmt, insbesondere ob trotz der Regelung in 搂 13 Abs. 3 KSchG 搂 11 KSchG anzuwenden ist(vgl. KR/Friedrich 5. Aufl. 搂 13 KSchG Rn. 326, 345). Gesetzliche Folge ist die Anrechnung des tats盲chlich erzielten oder des hypothetischen Verdienstes. Der Arbeitgeber wird von seiner Zahlungspflicht befreit, ohne da脽 es einer Anrechnungserkl盲rung bedarf.

b) Allein das Unterlassen der Meldung des Arbeitnehmers beim Arbeitsamt als arbeitssuchend erf眉llt nicht das Merkmal des b枚swilligen Unterlassens (BAG24. Februar 1981 鈥� 6 AZR 334/78 鈥� nv.). Den Arbeitnehmer trifft keine Obliegenheit, die Vermittlung der Bundesanstalt f眉r Arbeit in Anspruch zu nehmen. Daf眉r spricht schon der Wortlaut der Anrechnungsvorschriften. Auch andere Gr眉nde rechtfertigen nicht die vom Landesarbeitsgericht vertretene Meinung, das Unterlassen der Meldung als Verletzung einer Obliegenheit zu behandeln.

aa) Der Arbeitnehmer unterl盲脽t b枚swillig anderweitigen Verdienst, wenn er vors盲tzlich grundlos Arbeit ablehnt oder vors盲tzlich verhindert, da脽 ihm Arbeit angeboten wird(st盲ndige Rechtsprechung des BAG seit 18. Oktober 1958 鈥� 2 AZR 291/58 鈥� BAGE 6, 306; 19. M盲rz 1998 鈥� 8 AZR 139/97 鈥� BAGE 88, 196 mwN). B枚swilligkeit setzt nicht voraus, da脽 der Arbeitnehmer in der Absicht handelt, den Arbeitgeber zu sch盲digen (anders noch RAG 26. Mai 1937 鈥� RAG 283/36 鈥� ARS 30/113). Es gen眉gt das vors盲tzliche Au脽erachtlassen einer dem Arbeitnehmer bekannten Gelegenheit zur Erwerbsarbeit. Fahrl盲ssiges, auch grob fahrl盲ssiges Verhalten gen眉gt hingegen nicht(BAG 18. Oktober 1958 鈥� 2 AZR 291/58 鈥� aaO).

bb) Das Unterlassen einer Meldung beim Arbeitsamt kann nicht mit dem Unterlassen anderweitigen Erwerbs etwa durch Ablehnung eines Arbeitsangebots oder durch Verhinderung eines Arbeitsangebots gleichgesetzt werden. Das Landesarbeitsgericht hat f眉r den Arbeitnehmer eine Obliegenheit f眉r eine Meldung beim Arbeitsamt angenommen, die in 搂 615 Satz 2 BGB, 搂 11 Nr. 2 KSchG nicht vorgesehen ist. Eine Meldung als arbeitssuchend ist Voraussetzung f眉r den Bezug von Leistungen der Arbeitsverwaltung (hier: Vermittlungsangebote). F眉r b眉rgerlich-rechtliche Anspr眉che auf Annahmeverzugslohn hat sie regelm盲脽ig keine Bedeutung. Der Arbeitnehmer ist nicht gehalten, sich durch eine Meldung beim Arbeitsamt eine M枚glichkeit f眉r eine 鈥濫rsatzbesch盲ftigung鈥� zu er枚ffnen. Im Annahmeverzug findet die Schadensminderungspflicht nach 搂 254 Abs. 2 BGB keine Anwendung. Der Arbeitnehmer ist nicht gehalten, eigene Anstrengungen zu unternehmen, um eine Besch盲ftigung bei einem anderen Arbeitgeber zu finden.

Vermittlungsaussichten auf dem Arbeitsmarkt begr眉nden keine Obliegenheit f眉r den Arbeitnehmer, sich arbeitssuchend zu melden. Wenn im Schrifttum eine Meldung beim Arbeitsamt f眉r erforderlich gehalten wird, weil aufgrund der konkreten Arbeitsmarktsituation mit einer Vermittlung des Arbeitnehmers zu rechnen sei (vgl. M眉nchArbR/Boewer 搂 76 Rn. 67; KHzA/K眉nzl 2. Aufl. 2.1. Rn. 519; ErfK/Ascheid 搂 11 KSchG Rn. 10), ist dem nicht zu folgen. Eine Anrechnung kommt danach allein in Betracht, wenn die Unt盲tigkeit des Arbeitnehmers urs盲chlich daf眉r ist, da脽 der Arbeitgeber keinen tats盲chlich erzielten Verdienst anrechnen kann(BAG 10. Februar 1981 鈥� 6 AZR 43/78 鈥� nv.; 11. Juli 1985 鈥� 2 AZR 106/84 鈥� AP BGB 搂 615 Nr. 35 a = EzA BGB 搂 615 Nr. 52; L枚wisch KSchG 8. Aufl. 搂 11 Rn. 15). Nur wenn der Arbeitnehmer Arbeitsangebote ausschl盲gt oder sie verhindert, ist der 鈥瀊枚swillig vers盲umte Erwerb als wirklich gemachter zu behandeln鈥�(Motive zu dem Entwurfe eines B眉rgerlichen Gesetzbuches Bd. 2, 209).

cc) Die f眉r eine Obliegenheit des Arbeitnehmers vom Landesarbeitsgericht angef眉hrte Begr眉ndung, andernfalls w眉rden die 搂 615 Satz 2 Satzteil 3 BGB, 搂 11 Nr. 2 KSchG in der Praxis 鈥瀡枚llig leerlaufen鈥�, sofern nicht der k眉ndigende Arbeitgeber selbst dem Arbeitnehmer Arbeitsplatzangebote nachweise, 眉berzeugt nicht. Dem liegt erkennbar die Vorstellung zugrunde, durch die Auferlegung von Handlungspflichten auf den Arbeitnehmer Beweisschwierigkeiten des Arbeitgebers zu beseitigen. Das ist unzul盲ssig und vernachl盲ssigt den 鈥濧usnahmecharakter鈥� der Anrechnung des hypothetischen Verdienstes(vgl. Staudinger/Richardi BGB 13. Bearb. 搂 615 Rn. 150). Die vom Landesarbeitsgericht bem盲ngelte geringe praktische Bedeutung der Anrechnung hypothetischen Verdienstes ist Folge der engen Anrechnungsvoraussetzungen.

Will der Arbeitgeber sein Entgeltrisiko im Annahmeverzug mindern, so hat er die hierf眉r erforderlichen Handlungen selbst vorzunehmen(vgl. Senatsurteil 22. Februar 2000 鈥� 9 AZR 194/99 鈥� AP KSchG 1969 搂 11 Nr. 2 = EzA BGB 搂 615 Nr. 97). Dazu kann er zB dem Arbeitnehmer anbieten, ihn vorl盲ufig f眉r die Dauer des K眉ndigungsschutzprozesses weiterzubesch盲ftigen(vgl. BAG 14. November 1985 鈥� 2 AZR 98/84 鈥� BAGE 50, 164). Er kann zB den Arbeitnehmer auch 眉ber konkrete Stellenangebote informieren, ihn dadurch in 鈥瀂ugzwang鈥� versetzen und Bewerbungen veranlassen, um gegebenenfalls die Anspr眉che aus Annahmeverzug dann k眉rzen zu k枚nnen, wenn der Arbeitnehmer auf diese Mitteilungen hin vors盲tzlich das Zustandekommen eines Arbeitsverh盲ltnisses verhindert.

dd) Die Erw盲gung der Beklagten, die F眉rsorgepflicht des Arbeitgebers werde 眉berspannt, wenn er f眉r eine 鈥濫rsatzbesch盲ftigung鈥� des Arbeitnehmers Sorge tragen m眉sse, trifft nicht zu. Mit dem Begriff F眉rsorgepflicht werden herk枚mmlich die dem Arbeitgeber obliegenden Pflichten beschrieben, die er bei der Durchf眉hrung des Arbeitsverh盲ltnisses gegen眉ber dem Arbeitnehmer zu beachten hat. Dem entsprechen die mit dem Begriff Treuepflicht umschriebenen arbeitsvertraglichen Nebenpflichten des Arbeitnehmers. Mit beiden Begriffen ist gemeint, da脽 bei der Wahrnehmung und Aus眉bung von Rechten die Interessen des jeweils anderen Vertragspartners zu ber眉cksichtigen sind. F眉r die Anrechnung eines hypothetischen Verdienstes ist die F眉rsorgepflicht des Arbeitgebers ohne Bedeutung. Betroffen ist er nicht als Gl盲ubiger, sondern als Schuldner des Entgeltanspruchs des Arbeitnehmers.

ee) Der Arbeitnehmer schuldet auch nicht aufgrund seiner Treuepflicht eigene Bem眉hungen zur Stellensuche. Die Anrechnung des hypothetischen Verdienstes auf den Entgeltanspruch ist ohnehin schon Ausdruck der Billigkeit und beruht auf den Grunds盲tzen von Treu und Glauben (Motive zu dem Entwurfe eines B眉rgerlichen Gesetzbuches Bd. 2, 209). Die vom Landesarbeitsgericht angenommene Handlungspflicht w眉rde eine im Gesetz nicht vorgesehene Erweiterung der Anrechnungsm枚glichkeiten bewirken.

ff) Eine Meldepflicht l盲脽t sich nicht mit einer 鈥濻chadensminderungspflicht鈥� des Arbeitnehmers nach 搂 254 Abs. 2 BGB begr眉nden. Zwar mu脽 sich nach dieser Bestimmung ein Gesch盲digter als mitwirkendes Verschulden zurechnen lassen, wenn er unterl盲脽t, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Einem Gesch盲digten obliegt mithin, alles ihm Zumutbare zu unternehmen, um die verbliebene Arbeitskraft so nutzbringend wie m枚glich zu verwerten. Das ist mit dem Annahmeverzug des Arbeitgebers nicht vergleichbar. Der Entgeltanspruch des Arbeitnehmers ist nach 搂 615 Satz 1 BGB der trotz Nichtleistung der Arbeit bestehende Erf眉llungsanspruch und kein Schadenersatzanspruch. Der Arbeitgeber kann jederzeit den Annahmeverzug beenden.

III. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts ist nicht aus anderen Gr眉nden zutreffend (搂 563 ZPO). Von einer Zur眉ckverweisung des Rechtsstreits kann daher nicht abgesehen werden. Dem Senat ist eine abschlie脽ende Entscheidung nicht m枚glich (搂 565 Abs. 3 ZPO). Weder ist festgestellt, ob die Kl盲gerin zumutbare Arbeitsangebote (der Beklagten oder von Dritten) erhalten und grundlos abgelehnt oder den Zugang solcher Angebote verhindert hat. Das Landesarbeitsgericht wird die erforderlichen Feststellungen hierzu nachzuholen haben. Der Senat hat von der M枚glichkeit nach 搂 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.

Unterschriften

Leinemann, D眉well, Reinecke, Benrath, Otto

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Ver枚ffentlicht am 16.05.2000 durch Br眉ne, Urkundsbeamtin der Gesch盲ftsstelle

Fundstellen