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Entscheidungsstichwort (Thema)

Annahmeverzug. B枚swilliges Unterlassen anderweitigen Verdienstes. sozialrechtliche Verpflichtung zur Arbeitslosmeldung

Orientierungssatz

1. Die Beurteilung der B枚swilligkeit iSv. 搂 11 Nr. 2 KSchG erfordert stets eine unter Bewertung aller Umst盲nde des konkreten Falls vorzunehmende Gesamtabw盲gung der beiderseitigen Interessen. Hierbei kann eine Verletzung sozialrechtlicher Handlungspflichten durch den Arbeitnehmer zu ber眉cksichtigen sein, zB ein Versto脽 gegen die Verpflichtung, sich nach 搂 38 Abs. 1 SGB III arbeitsuchend zu melden. Ebenso k枚nnen sich im Einzelfall aus der Regelung des 搂 2 Abs. 5 SGB III, wonach der Arbeitnehmer zur aktiven Mitarbeit bei der Vermeidung oder Beendigung von Arbeitslosigkeit angehalten ist, Ankn眉pfungspunkte f眉r die Konkretisierung des b枚swillig unterlassenen anderweitigen Verdienstes ergeben (Rn. 19 f.). Ausgehend hiervon ist auch ein Verhalten des Arbeitnehmers zu seinen Lasten zu ber眉cksichtigen, mit dem er verhindert, dass die Agentur f眉r Arbeit ihrem Vermittlungsauftrag nachkommt (Rn. 36).

2. Anrechenbar nach 搂 11 Nr. 2 KSchG ist nur b枚swillig unterlassener Verdienst aus anderweitiger zumutbarer Arbeit. Die Zumutbarkeit beurteilt sich insbesondere nach der Art der Arbeit, der Person des Arbeitgebers oder den sonstigen Arbeitsbedingungen. Auch hinsichtlich der Besch盲ftigungsm枚glichkeit bei einem Dritten folgt die Unzumutbarkeit nicht allein aus einem im Verh盲ltnis zum bisherigen niedrigeren Verdienst. Es ist jeweils nach den konkreten Umst盲nden des Einzelfalls zu ermitteln, inwieweit eine Verschlechterung der Arbeitsbedingungen zB nach der Art der T盲tigkeit, der Arbeitszeit oder des Ortes der anderweitigen Besch盲ftigung sowie hinsichtlich des Verdienstes hinnehmbar ist. Dabei muss der Arbeitnehmer eine erhebliche Verschlechterung der Arbeitsbedingungen grunds盲tzlich nicht akzeptieren (Rn. 21 ff.).

Normenkette

BGB 搂听293 ff., 搂搂听611, 615; KSchG 搂 11 Nr. 2; SGB III 搂听38 Abs. 1, 搂听2 Abs. 5

Verfahrensgang

Tenor

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-W眉rttemberg vom 29.听Dezember 2022 -听3听Sa 100/21听- aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung -听auch 眉ber die Kosten der Revision听- an eine andere Kammer des Landesarbeitsgerichts zur眉ckverwiesen.

Tatbestand

Rz. 1

Die Parteien streiten -听soweit f眉r die Revision von Bedeutung听- 眉ber Verg眉tung wegen Annahmeverzugs f眉r die Zeit vom 1.听Januar 2018 bis zum 30.听August 2020.

Rz. 2

Der 1966 geborene Kl盲ger ist seit dem 13.听Mai 1991 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorg盲ngerin besch盲ftigt, zuletzt als Maschinenbeschicker. Er verf眉gt 眉ber keine abgeschlossene Berufsausbildung. Auf das Arbeitsverh盲ltnis zwischen den Parteien finden die Tarifvertr盲ge der Metall- und Elektroindustrie Anwendung.

Rz. 3

Die Beklagte k眉ndigte das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverh盲ltnis am 23.听November 2017 au脽erordentlich, hilfsweise ordentlich. Die hiergegen gerichtete K眉ndigungsschutzklage des Kl盲gers wurde erstinstanzlich mit Urteil vom 14.听M盲rz 2019 (-听13听Ca 367/17听-) abgewiesen. Auf die Berufung des Kl盲gers stellte das Landesarbeitsgericht mit Urteil vom 16.听Juli 2020 (-听3听Sa 51/19听-) fest, dass das Arbeitsverh盲ltnis zwischen den Parteien durch die K眉ndigung(en) der Beklagten nicht aufgel枚st worden ist und gab dem Weiterbesch盲ftigungsantrag des Kl盲gers statt. Ab dem 31.听August 2020 setzte der Kl盲ger seine Besch盲ftigung als Maschinenbeschicker im Wege der Zwangsvollstreckung durch. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wurde durch Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 3.听Dezember 2020 (-听2听AZN 920/20听-) als unzul盲ssig verworfen.

Rz. 4

Der Kl盲ger f眉hrte am 7.听Dezember 2017 bei der Agentur f眉r Arbeit ein pers枚nliches Gespr盲ch, nachdem er zuvor den Zugang der K眉ndigung(en) mitgeteilt hatte. F眉r die Zeit vom 28.听November 2017 bis zum 15.听Februar 2018 verh盲ngte die Agentur f眉r Arbeit wegen der au脽erordentlichen K眉ndigung eine Sperrzeit. Danach bezog der Kl盲ger bis zum 25.听Januar 2019 Arbeitslosengeld听I. W盲hrend dieser Zeit unterbreitete die Agentur f眉r Arbeit dem Kl盲ger keine Stellenangebote, weil er -听wie sich aus vom Landesarbeitsgericht in Bezug genommener E-Mail-Korrespondenz ergibt听- dies nicht w眉nschte und mitgeteilt hatte, er k枚nne sich bewerben, wenn man ihn dazu zwinge. Er werde einem potentiellen Arbeitgeber aber bei Bewerbungen -听noch vor einem Vorstellungsgespr盲ch听- mitteilen, dass ein Gerichtsverfahren mit dem letzten Arbeitgeber laufe und er unbedingt dort weiterarbeiten wolle. Eigenst盲ndige Bem眉hungen um eine anderweitige Besch盲ftigung unternahm er in diesem Zeitraum nicht. Die Beklagte hat ihm keine Stellenangebote 眉bermittelt, auf die er sich h盲tte bewerben und zumutbaren Verdienst erzielen k枚nnen.

Rz. 5

Von Februar 2019 bis Juni 2019 bezog der Kl盲ger gemeinsam mit seiner Lebensgef盲hrtin monatliche Leistungen vom Jobcenter des O in H枚he von 212,20听Euro, zudem f眉r M盲rz 2019 weitere 149,60听Euro. Der Kl盲ger hat aus der Zeit von Mai 2019 bis November 2019 verschiedene Bewerbungsbem眉hungen vorgetragen, welche die Beklagte im Einzelnen bestritten hat. Vom 29.听Juli 2019 bis zum 31.听August 2019 arbeitete der Kl盲ger bei der X GmbH und erhielt hierf眉r eine Verg眉tung von insgesamt 2.083,33听Euro brutto. Vom 1.听Februar 2020 bis zum 31.听Juli 2020 war er geringf眉gig bei der M gGmbH besch盲ftigt. Hierbei verdiente er insgesamt 2.663,57听Euro brutto.

Rz. 6

Mit seiner Klage hat der Kl盲ger Verg眉tung unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs geltend gemacht. Er hat die Auffassung vertreten, er sei nicht verpflichtet gewesen, sich um einen anderen Dauerarbeitsplatz zu bem眉hen. Indem er sich arbeitsuchend gemeldet habe, sei er seinen sozialrechtlichen Handlungspflichten nachgekommen. Weitere Bem眉hungen habe er nicht entfalten m眉ssen, weil die Agentur f眉r Arbeit dies nicht verlangt habe. W盲hrend des Bezugs von Arbeitslosengeld听II habe er die Weisungen des Jobcenters und dessen Vermittlungsangebote beachtet. Zudem habe er sich dann initiativ um andere Arbeitspl盲tze beworben und andere Arbeit tats盲chlich angenommen.

Rz. 7

Soweit f眉r die Revision noch von Bedeutung hat der Kl盲ger zuletzt -听im Einzelnen monatsweise mit den jeweiligen Abz眉gen aufgeschl眉sselt听- sinngem盲脽 beantragt,

Rz. 8

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und gemeint, der Kl盲ger habe es b枚swillig unterlassen einen anderweitigen Verdienst zu erzielen. Angesichts der seit Jahrzehnten geringsten Arbeitslosenquote insbesondere im O w盲re er sp盲testens ab dem 1.听Dezember 2017 in der Lage gewesen, eine anderweitige Besch盲ftigung zu erlangen, die zumindest die Erzielung eines Monatsentgelts in der Gr枚脽enordnung von 3.100,00听Euro brutto erm枚glicht h盲tte. Eine konkrete Arbeitsm枚glichkeit habe sie nicht aufzeigen m眉ssen. Vielmehr h盲tte der Kl盲ger nach den Grunds盲tzen der sekund盲ren Darlegungslast vortragen m眉ssen, dass und aus welchen Gr眉nden er eine Stelle nicht habe erlangen k枚nnen.

Rz. 9

Das Arbeitsgericht hat der Klage f眉r den Zeitraum vom 1.听April 2019 bis zum 30.听August 2020 stattgegeben und sie im 脺brigen abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung des Kl盲gers -听unter Zur眉ckweisung der Anschlussberufung der Beklagten听- das Urteil des Arbeitsgerichts teilweise abge盲ndert und der Klage auch f眉r den Zeitraum von Januar 2018 bis M盲rz 2019 stattgegeben. Mit der vom Senat nachtr盲glich zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren, die Klage insgesamt abzuweisen, weiter. Der Kl盲ger beantragt die Zur眉ckweisung der Revision.

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Rz. 10

Die zul盲ssige Revision der Beklagten ist begr眉ndet. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, dem Kl盲ger st眉nden die geltend gemachten Verg眉tungsanspr眉che unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs zu, da b枚swilliges Unterlassen anderweitigen Erwerbs iSd. 搂听11 Nr.听2 KSchG nicht in Betracht komme, ist nicht frei von Rechtsfehlern. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen kann der Senat nicht abschlie脽end 眉ber die Begr眉ndetheit der Klage entscheiden. Dies f眉hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zur眉ckverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht (搂听562 Abs.听1, 搂听563 Abs.听1 Satz听1 und Satz 2 ZPO).

Rz. 11

I. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begr眉ndung kann der auf Verg眉tung wegen Annahmeverzugs gerichteten Klage nicht stattgegeben werden. Die zur Beurteilung der B枚swilligkeit eines etwaigen Unterlassens anderweitigen Erwerbs im Rahmen von 搂听11 Nr.听2 KSchG vom Berufungsgericht vorgenommene Abw盲gung der beiderseitigen Interessen h盲lt einer revisionsrechtlichen 脺berpr眉fung nicht stand.

Rz. 12

1. Das Landesarbeitsgericht ist zun盲chst zutreffend davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen des Annahmeverzugs in dem in der Revision noch streitgegenst盲ndlichen Zeitraum vom 1.听Januar 2018 bis zum 30.听August 2020 erf眉llt sind. Die Beklagte hat den Kl盲ger in dieser Zeit nicht besch盲ftigt und befand sich aufgrund ihrer unwirksamen Arbeitgeberk眉ndigung(en) im Annahmeverzug (搂搂听293听ff. BGB), ohne dass ein Angebot der Arbeitsleistung erforderlich gewesen w盲re (BAG 29.听M盲rz 2023 -听5听AZR 255/22听- Rn.听13 mwN). Hier眉ber besteht zwischen den Parteien kein Streit. Dies gilt im Wesentlichen auch f眉r die H枚he der im streitgegenst盲ndlichen Zeitraum geschuldeten Verg眉tung. Bei der Differenz von 0,01听Euro zwischen der vom Kl盲ger ab April 2018 eingeklagten und vorinstanzlich zugesprochenen monatlichen Bruttoverg眉tung von 3.045,77听Euro und den Angaben der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 11.听Mai 2021 d眉rfte es sich um ein Rundungs- oder Schreibversehen handeln. Dies wird im fortgesetzten Berufungsverfahren aufzukl盲ren sein.

Rz. 13

2. Da im Streitzeitraum nach der rechtskr盲ftigen Entscheidung des Landesarbeitsgerichts vom 16.听Juli 2020 (-听3听Sa 51/19听-) das Arbeitsverh盲ltnis fortbestanden hat, richtet sich die Anrechnung anderweitigen Verdienstes nach 搂听11 Nr.听1 und Nr.听2 KSchG und nicht nach dem weitgehend inhaltsgleichen 搂听615 Satz听2 BGB (vgl. BAG 8.听September 2021 -听5听AZR 205/21听- Rn.听12 mwN). Auch dies hat das Berufungsgericht zutreffend erkannt.

Rz. 14

3. Der Kl盲ger hat im Rahmen seiner Antragstellung den nach 搂听11 Nr.听1 KSchG anzurechnenden tats盲chlich erzielten anderweitigen Verdienst ber眉cksichtigt. Entsprechendes gilt f眉r die von ihm im Streitzeitraum bezogenen 枚ffentlich-rechtlichen Leistungen, hinsichtlich derer er mit Blick auf den kraft Gesetzes eintretenden Anspruchs眉bergang (搂听115 Abs.听1 SGB听X) nicht mehr aktivlegitimiert war. Diese Abz眉ge sind zwischen den Parteien nicht streitig.

Rz. 15

4. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begr眉ndung kann jedoch der von der Beklagten erhobene Einwand, der Kl盲ger habe b枚swillig anderweitigen Erwerb unterlassen (搂听11 Nr.听2 KSchG), nicht zur眉ckgewiesen werden.

Rz. 16

a) 搂听11 Nr.听2 KSchG bestimmt, dass sich der Arbeitnehmer auf das Arbeitsentgelt, das ihm der Arbeitgeber f眉r die Zeit nach der Entlassung schuldet, das anrechnen lassen muss, was er h盲tte verdienen k枚nnen, wenn er es nicht b枚swillig unterlassen h盲tte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen.

Rz. 17

aa) Ein Arbeitnehmer unterl盲sst b枚swillig iSd. 搂听11 Nr.听2 KSchG anderweitigen Verdienst, wenn ihm ein Vorwurf daraus gemacht werden kann, dass er w盲hrend des Annahmeverzugs trotz Kenntnis aller objektiven Umst盲nde vors盲tzlich unt盲tig bleibt und eine ihm nach Treu und Glauben (搂听242 BGB) unter Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl nach Art.听12 GG zumutbare anderweitige Arbeit nicht aufnimmt oder die Aufnahme der Arbeit bewusst verhindert. Der Arbeitnehmer darf auch nicht vors盲tzlich verhindern, dass ihm eine zumutbare Arbeit 眉berhaupt angeboten wird (BAG 12.听Oktober 2022 -听5听AZR 30/22听- Rn.听22; 22.听M盲rz 2017 -听5听AZR 337/16听- Rn.听17; ErfK/Preis/Greiner 24.听Aufl. BGB 搂听615 Rn.听95). B枚swilligkeit setzt dabei nicht voraus, dass der Arbeitnehmer in der Absicht handelt, den Arbeitgeber zu sch盲digen. Fahrl盲ssiges, auch grob fahrl盲ssiges Verhalten reicht allerdings nicht aus (BAG 24.听Januar 2024 -听5听AZR 331/22听- Rn.听30; 11.听Januar 2006 -听5听AZR 98/05听- Rn.听18, BAGE 116, 359).

Rz. 18

bb) In 搂听11 Nr.听2 KSchG wird dem Arbeitnehmer eine Pflicht zur angemessenen R眉cksichtnahme auf die Belange des Arbeitgebers auferlegt. Der Arbeitnehmer soll seine Annahmeverzugsanspr眉che nicht ohne R眉cksicht auf den Arbeitgeber durchsetzen k枚nnen (vgl. BAG 11.听Januar 2006 -听5听AZR 125/05听- Rn.听16, BAGE 116, 355). Ma脽gebend sind dabei die gesamten Umst盲nde des Einzelfalls (BAG 19.听Januar 2022 -听5听AZR 346/21听- Rn.听31; 8.听September 2021 -听5听AZR 205/21听- Rn.听13). Erforderlich f眉r die Beurteilung der B枚swilligkeit ist damit stets eine unter Bewertung aller Umst盲nde des konkreten Falls vorzunehmende Gesamtabw盲gung der beiderseitigen Interessen (BAG 19.听Mai 2021 -听5听AZR 420/20听- Rn.听15).

Rz. 19

cc) Im Rahmen dieser Gesamtabw盲gung kann eine Verletzung sozialrechtlicher Handlungspflichten zu ber眉cksichtigen sein. Dies hat der Senat bereits f眉r eine Verletzung der in 搂听38 Abs.听1 SGB III geregelten Pflicht, sich innerhalb von drei Tagen nach Erhalt einer au脽erordentlichen K眉ndigung bei der Bundesagentur f眉r Arbeit arbeitsuchend zu melden, entschieden (BAG 12.听Oktober 2022 -听5听AZR 30/22听- Rn.听21; 27.听Mai 2020 -听5听AZR 387/19听- Rn.听47, BAGE听170, 327). Die sozialrechtlichen Handlungspflichten verfolgen zwar vorrangig arbeitsmarktpolitische und sozialversicherungsrechtliche Zwecke, sie k枚nnen aber dennoch im Rahmen der Anrechnungsvorschriften beim Annahmeverzug zu ber眉cksichtigen sein. Dem Arbeitnehmer kann grunds盲tzlich auch arbeitsrechtlich das zugemutet werden, was ihm das Gesetz ohnehin abverlangt. Die sozialrechtlichen Handlungspflichten k枚nnen daher bei der Auslegung des Begriffs des b枚swilligen Unterlassens am Ma脽stab der gemeinsamen Vertragsbeziehung unter Ber眉cksichtigung der Verkehrssitte nicht au脽er Acht gelassen werden (BAG 12.听Oktober 2022 -听5听AZR 30/22听- Rn.听22; f眉r eine 鈥濧usstrahlung鈥� Staudinger/Fischinger [2022] 搂听615 Rn.听174a). Im Rahmen der sozialrechtlichen Gesetzeslage kann daher auch in den Blick zu nehmen sein, dass der Arbeitnehmer aufgrund der Regelung des 搂听2 Abs.听5 SGB听III zur aktiven Mitarbeit bei der Vermeidung oder Beendigung von Arbeitslosigkeit angehalten ist (vgl. BAG 27.听Mai 2020 -听5听AZR 387/19听- Rn.听47, BAGE听170, 327; APS/Biebl 7.听Aufl. KSchG 搂听11 Rn.听22; ErfK/Kiel 24.听Aufl. KSchG 搂听11 Rn.听8; Witteler/Brune NZA 2020, 1689, 1691, jeweils mwN).

Rz. 20

dd) Meldet sich der Arbeitnehmer nach einer K眉ndigung des Arbeitsverh盲ltnisses bei der Agentur f眉r Arbeit arbeitsuchend und geht er deren Vermittlungsangeboten nach, wird ihm regelm盲脽ig keine vors盲tzliche Unt盲tigkeit vorzuwerfen sein. Aus 搂听11 Nr. 2 KSchG kann allerdings nicht abgeleitet werden, der Arbeitnehmer d眉rfe in jedem Fall ein zumutbares Angebot der Agentur f眉r Arbeit abwarten. Vielmehr kann die Abw盲gung der Interessen im Einzelfall f眉r ihn auch die Obliegenheit begr眉nden, ein eigenes Angebot abzugeben, wenn sich ihm eine realistische zumutbare Arbeitsm枚glichkeit bietet (dazu BAG 22.听M盲rz 2017 -听5听AZR 337/16听- Rn.听27; 11.听Januar 2006 -听5听AZR 98/05听- Rn.听19, BAGE 116, 359; BeckOGK/Schwarz Stand 1.听Dezember 2023 KSchG 搂听11 Rn.听61). Der Arbeitnehmer ist jedoch nicht generell und ohne weiteres verpflichtet, sich unerm眉dlich um eine zumutbare Arbeit zu k眉mmern (anders LAG Berlin-Brandenburg 30.听September 2022 -听6听Sa 280/22听- Rn.听153, wonach der Arbeitnehmer in einer solchen Situation verpflichtet sei, im zeitlichen Umfang einer Vollzeitstelle Bewerbungsbem眉hungen zu entfalten). Hiergegen spricht, dass 搂听11 Nr.听2 KSchG, der an 搂听615 Satz听2 BGB ankn眉pft (so die Begr眉ndung des Regierungsentwurfs zu 搂听9 KSchG, der dem heutigen 搂听11 KSchG entspricht, RdA 1951, 61, 64), letztlich wie 搂听615 Satz听2 BGB eine Billigkeitsregelung enth盲lt (so bereits Motive zum BGB 1888 Bd. 2 S.听209). Sie verlangt im Rahmen einer Gesamtabw盲gung die Grunds盲tze von Treu und Glauben (搂听242 BGB) unter Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl nach Art.听12 GG zu ber眉cksichtigen (st. Rspr., zuletzt BAG 24.听Januar 2024 -听5听AZR 331/22听- Rn.听29; NK-GA/Boemke 2.听Aufl. BGB 搂听615 Rn.115; Staudinger/Fischinger [2022] 搂听615 Rn.听168; M眉KoBGB/Henssler 9.听Aufl. 搂听615 Rn.听87; HWK/Krause 10.听Aufl. 搂听615 BGB Rn.听94; ErfK/Preis/Greiner 24.听Aufl. BGB 搂听615 Rn.听95听f.; Schubert/J枚rgensen BB 2023, 55, 56, jeweils mwN). Hieraus folgt aber auch, dass der Arbeitgeber die M枚glichkeit hat, dem Arbeitnehmer geeignete Stellenangebote, zB aus Zeitungsannoncen oder privaten 鈥濲obportalen鈥� zu 眉bermitteln, um ihn aktiv zur Pr眉fung anderweitiger Besch盲ftigungsoptionen zu veranlassen (M眉KoBGB/Henssler 9.听Aufl. 搂听615 Rn.听87; dazu bereits BAG 16.听Mai 2000 -听9听AZR 203/99听- zu II 2 b cc der Gr眉nde, BAGE 94, 343).

Rz. 21

ee) Die anderweitige Arbeit muss zumutbar sein. Dies beurteilt sich insbesondere nach der Person des Arbeitgebers, der Art der Arbeit oder den sonstigen Arbeitsbedingungen (vgl. BAG 12.听Oktober 2022 -听5听AZR 30/22听- Rn.听14 mwN; ErfK/Preis/Greiner 24.听Aufl. BGB 搂听615 Rn.听95).

Rz. 22

(1) Die Unzumutbarkeit einer anderweitigen T盲tigkeit folgt nicht allein schon aus einem geringeren Verdienst im Verh盲ltnis zum bisherigen. Dies gilt nach der Senatsrechtsprechung f眉r eine Besch盲ftigungsm枚glichkeit beim k眉ndigenden Arbeitgeber (dazu BAG 16.听Juni 2004 -听5听AZR 508/03听- zu II 3 c der Gr眉nde, BAGE听111, 123; zust. Schubert/J枚rgensen BB 2023, 55, 58; MHdB ArbR/Tillmanns 5.听Aufl. 搂听76 Rn.听74). Denn 搂听11 Nr.听2 KSchG schlie脽t den Fall mit ein, dass der Arbeitgeber eine vertragswidrige Arbeit anbietet, weil das Angebot vertragsgerechter Arbeit zur Erf眉llung des bestehenden Arbeitsvertrags bereits den Annahmeverzug beenden w眉rde (BAG 19.听Januar 2022 -听5听AZR 346/21听- Rn.听31; 7.听Februar 2007 -听5听AZR 422/06听- Rn.听16听f., BAGE 121, 133 unter Aufgabe von BAG 3.听Dezember 1980 -听5听AZR 477/78听- zu II 3 der Gr眉nde). Zudem darf nicht unber眉cksichtigt bleiben, dass der Arbeitnehmer wegen des Annahmeverzugs seine bisherige Verg眉tung fortgezahlt erh盲lt, wenn er im K眉ndigungsschutzprozess obsiegt (Schubert/J枚rgensen BB 2023, 55, 59; Schaub ArbR-HdB/Linck 20.听Aufl. 搂听95 Rn.听84).

Rz. 23

(2) Hiervon ausgehend ist kein Grund ersichtlich, warum in Bezug auf eine Besch盲ftigungsm枚glichkeit bei einem Dritten anderes gelten soll (im Ergebnis auch KR/Spilger 13.听Aufl. 搂听11 KSchG Rn.听50; enger Staudinger/Fischinger [2022] 搂听615 Rn.听172; M眉KoBGB/Henssler 9.听Aufl. 搂听615 Rn.听89). Inwieweit der Arbeitnehmer eine Verschlechterung der Arbeitsbedingungen sowohl der Art, der Arbeitszeit und des Ortes der anderweitigen Besch盲ftigung sowie des Verdienstes hinnehmen muss, beurteilt sich nach den konkreten Umst盲nden des Einzelfalls. Eine erhebliche Verschlechterung der Arbeitsbedingungen muss der Arbeitnehmer allerdings grunds盲tzlich nicht hinnehmen (KR/Spilger 13.听Aufl. 搂听11 KSchG Rn.听50; MHdB ArbR/Tillmanns 5.听Aufl. 搂听76 Rn.听76). Die andere T盲tigkeit darf auch nicht mit den Pflichten aus dem gek眉ndigten Arbeitsverh盲ltnis kollidieren, weshalb beispielsweise die Aufnahme einer gegen ein Wettbewerbsverbot versto脽enden Konkurrenzt盲tigkeit unzumutbar w盲re (BeckOGK/Bieder Stand 1.听Juli 2022 BGB 搂听615 Rn.听94; Schubert/J枚rgensen BB 2023, 55, 58; MHdB ArbR/Tillmanns 5.听Aufl. 搂听76 Rn.听76).

Rz. 24

(3) Die in 搂听140 SGB听III normierten Anforderungen an eine zumutbare Besch盲ftigung sind bei der Beurteilung des b枚swilligen Unterlassens eines anderweitigen Verdienstes -听ebenso wie die anderen Bestimmungen des SGB听III听- nicht 鈥瀍ins zu eins鈥� zu ber眉cksichtigen. Insoweit ist zu beachten, dass Ziel dieser Regelung ist, einen Besch盲ftigungsschub und damit letztlich 眉ber verbesserte Funktionsf盲higkeit der Marktmechanismen eine Verringerung der Lohnnebenkosten zu erreichen. Die Besch盲ftigungssuche erfordere nicht nur, dass der Arbeitslose willens ist, eine versicherungspflichtige Besch盲ftigung aufzunehmen, sondern dar眉ber hinaus, dass er sich selbst aktiv unter Nutzung aller M枚glichkeiten, die sich ihm bieten, um eine neue Besch盲ftigung bem眉he, um den Versicherungsfall schnellstm枚glich zu beenden (so die Gesetzesbegr眉ndung zu der Vorg盲ngerreglung in 搂听121 SGB听III, die 搂听140 SGB听III entspricht, BT-Drs. 13/4941 S.听145). Dies geht deutlich 眉ber das hinaus, was der Zweck des 搂听11 Nr.听2 KSchG bei der Bestimmung b枚swillig unterlassenen Verdienstes vom Arbeitnehmer verlangt (dazu Rn.听18). Das bedeutet, dass die in 搂听140 Abs.听3 und Abs. 4 SGB听III enthaltenen Entgeltgrenzen und zumutbaren Pendelzeiten nicht bei der Auslegung und Anwendung des 搂听11 Nr.听2 KSchG herangezogen werden k枚nnen (so auch BeckOK BGB/Baumg盲rtner Stand 1.听Februar 2024 搂听615 Rn.听42).

Rz. 25

(4) Ausgehend hiervon w盲re -听worauf vorliegend der Kl盲ger hinweist听- jedenfalls eine T盲tigkeit, bei der der zu erzielende Nettoverdienst unter dem Arbeitslosengeld听I l盲ge, w盲hrend des Bezugszeitraums dieser Leistung nicht als zumutbar anzusehen. Weder erfordert die R眉cksichtnahme auf den im Annahmeverzug befindlichen Arbeitgeber die Aufnahme einer solchen T盲tigkeit, noch handelt der Arbeitnehmer vorwerfbar, wenn er sich f眉r den Bezug der ihn finanziell besser stellenden 枚ffentlich-rechtlichen Leistung entscheidet. Schlie脽lich besteht auch f眉r ihn ein Prozessrisiko im K眉ndigungsschutzverfahren und damit die Ungewissheit, ob ihm sp盲ter Verg眉tungsnachzahlungen unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs zustehen werden. Andererseits k盲me ein b枚swillig unterlassener anderweitiger Verdienst in Betracht, wenn der Kl盲ger eine anderweitige Arbeit nicht aufgenommen oder die Aufnahme der Arbeit bewusst verhindert hat, bei der er etwas weniger als zuvor verdient h盲tte und die Arbeit insbesondere unter Ber眉cksichtigung ihrer Art, der Entfernung der Arbeitsst盲tte und der Arbeitszeit zumutbar gewesen w盲re.

Rz. 26

b) Bei der Anwendung der unbestimmten Rechtsbegriffe 鈥濨枚swilligkeit鈥� und 鈥瀂umutbarkeit鈥� kommt dem Tatsachengericht ein Beurteilungsspielraum zu, der vom Revisionsgericht nur beschr盲nkt daraufhin 眉berpr眉fbar ist, ob das Berufungsgericht den Rechtsbegriff selbst verkannt hat, bei der Unterordnung des festgestellten Sachverhalts unter diesen Rechtsbegriff Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungss盲tze verletzt worden sind und bei der gebotenen Gesamtabw盲gung nicht alle wesentlichen Umst盲nde ber眉cksichtigt wurden oder das Ergebnis in sich widerspr眉chlich ist (BAG 24.听Januar 2024 -听5听AZR 331/22听- Rn.听32; 19.听Januar 2022 -听5听AZR 346/21听- Rn.听33).

Rz. 27

c) Die Beweislast f眉r die Einwendung nach 搂听11 Nr.听2 KSchG tr盲gt grunds盲tzlich der Arbeitgeber, der mit dem Ausspruch der unwirksamen K眉ndigung die Ursache f眉r den Annahmeverzug gesetzt hat (BAG 27.听Mai 2020 -听5听AZR 387/19听- Rn.听27 mwN, BAGE 170, 327; M眉KoBGB/Hergenr枚der 9.听Aufl. KSchG 搂听11 Rn.听18; zu 搂听615 BGB vgl. bereits Motive zum BGB 1888 Bd. 2 S.听209).

Rz. 28

aa) Der Arbeitgeber hat grunds盲tzlich im ersten Schritt konkret darzulegen, dass f眉r den Arbeitnehmer im Verzugszeitraum Besch盲ftigungsm枚glichkeiten bestanden. In Bezug auf die Vermittlungsbem眉hungen der Agentur f眉r Arbeit hat er erg盲nzend einen Auskunftsanspruch gegen den Arbeitnehmer (zu den Anforderungen im Einzelnen BAG 27.听Mai 2020 -听5听AZR 387/19听- Rn.听30听ff., BAGE听170, 327). Den Arbeitnehmer trifft insoweit unter Ber眉cksichtigung der aus 搂听138 Abs.听1 und Abs.听2 ZPO folgenden Pflicht, sich zu den vom Arbeitgeber behaupteten Tatsachen wahrheitsgem盲脽 und vollst盲ndig zu erkl盲ren, eine sekund盲re Darlegungslast (dazu allgemein BGH 8.听Februar 2024 -听IX听ZR 107/22听- Rn.听39; 8.听M盲rz 2021 -听VI听ZR 505/19听- Rn.听27, jeweils mwN; M眉KoZPO/Fritsche 6.听Aufl. ZPO 搂听138 Rn.听25). Die sekund盲re Darlegungslast f眉hrt allerdings weder zu einer Umkehr der Beweislast noch zu einer 眉ber die prozessuale Wahrheitspflicht und Erkl盲rungslast (搂听138 Abs.听1 und Abs.听2 ZPO) hinausgehenden Verpflichtung des Arbeitnehmers, dem Arbeitgeber alle f眉r seinen Prozesserfolg ben枚tigten Informationen zu verschaffen.

Rz. 29

Legt der Arbeitnehmer in diesem Rahmen dar, dass er sich nach einer K眉ndigung des Arbeitsverh盲ltnisses bei der Agentur f眉r Arbeit arbeitsuchend gemeldet hat und deren Vermittlungsangeboten sachgerecht nachgegangen ist, wird ihm regelm盲脽ig keine vors盲tzliche Unt盲tigkeit vorzuwerfen sein. Zu den unterbreiteten Vermittlungsvorschl盲gen und seinen hierauf folgenden Bem眉hungen hat er sich dabei im Prozess n盲her zu erkl盲ren (vgl. BAG 27.听Mai 2020 -听5听AZR 387/19听- Rn.听27 mwN, BAGE 170, 327). Die Feststellungslast hinsichtlich der Fragen, ob diese Vermittlungsvorschl盲ge 鈥瀦umutbare鈥� und im Fall einer Bewerbung verwirklichbare Erwerbschancen dargestellt haben, bleibt beim Arbeitgeber. Entsprechendes gilt, wenn der Arbeitgeber im Annahmeverzugsprozess darlegt und im Streitfall beweist, dass er dem Arbeitnehmer geeignete Stellenangebote 眉bermittelt hat. Mit diesen hat sich der Arbeitnehmer -听im zumutbaren Rahmen听- auseinanderzusetzen und sich zu bewerben. Hierzu hat sich der Arbeitnehmer zu erkl盲ren und darzulegen, was er unternommen hat.

Rz. 30

bb) In Sonderf盲llen kann, auch in Anlehnung an den Rechtsgedanken der Bedingungsvereitelung (搂听162 BGB), eine interessengerechte Abstufung der Darlegungs- und Beweislast erforderlich sein. Hierbei sind die jeweiligen Erkenntnism枚glichkeiten zu ber眉cksichtigen und ebenso die Ankn眉pfungspunkte, die sozialrechtliche Pflichten f眉r die Konkretisierung des unterlassenen anderweitigen Verdienstes bilden (vgl. dazu auch BAG 12.听Oktober 2022 -听5听AZR 30/22听- Rn.听31听f.). Dies gilt ua. f眉r den Fall, dass ein Arbeitnehmer zwar der in 搂听38 Abs.听1 SGB听III geregelten Meldepflicht nachkommt, aber zugleich durch sein Verhalten veranlasst, dass ihm die Agentur f眉r Arbeit tats盲chlich keine Vermittlungsvorschl盲ge unterbreitet.

Rz. 31

(1) Auch in diesem Fall einer nur formal ordnungsgem盲脽en Meldung bei der Agentur f眉r Arbeit bleibt im Ausgangspunkt schl眉ssiger Vortrag des darlegungs- und beweisbelasteten Arbeitgebers zu konkreten und zumutbaren Besch盲ftigungsm枚glichkeiten erforderlich. Dem kann nicht entgegengehalten werden, ein Arbeitnehmer, der Vermittlungsangebote verhindere, k枚nne nicht besser gestellt werden als derjenige, der sich auf ihm vorliegende Vermittlungsangebote nicht bewirbt. Weder das eine noch das andere Verhalten ist schutzw眉rdig. Wenn die Agentur f眉r Arbeit einem Arbeitnehmer auf dessen Veranlassung keine Vermittlungsangebote unterbreitet hat, hat er 眉ber die hypothetisch m枚glichen Stellenvorschl盲ge ebenso wenig Kenntnis wie der im Annahmeverzug befindliche Arbeitgeber. Dieser kann sich im Streitzeitraum aber zB 眉ber die 枚ffentlich zug盲nglichen Angebote der Agentur f眉r Arbeit (Selbstinformationseinrichtungen iSd. 搂听35 Abs.听3 Satz听1 SGB听III) Kenntnis 眉ber bestehende Vermittlungsm枚glichkeiten verschaffen. Er hat also die M枚glichkeit, bei Anwendung der ihm im eigenen Interesse treffenden Sorgfalt zu Besch盲ftigungsm枚glichkeiten vorzutragen und damit seiner prim盲ren Darlegungslast nach 搂听11 Nr.听2 KSchG zu gen眉gen.

Rz. 32

(2) Benennt der Arbeitgeber -听ggf. auch 眉ber eine nachtr盲gliche amtliche Auskunft der Agentur f眉r Arbeit听- im Annahmeverzugsprozess 眉ber diese zu besetzende und zumutbare Stellen, tr盲gt der Arbeitnehmer unter dem Gesichtspunkt der Bedingungsvereitelung im Weiteren die Darlegungs- und Beweislast daf眉r, dass eine Bewerbung auf eine solche Stelle erfolglos gewesen w盲re. Er hat n盲mlich durch sein Verhalten gegen眉ber der Agentur f眉r Arbeit verhindert, dass ihm die Besch盲ftigungsm枚glichkeiten tats盲chlich angeboten wurden und er Angaben zum Ablauf und den Details einer Bewerbung auf diese Stellen machen kann. Kommt das Gericht nach 搂听286 Abs.听1 ZPO zu der notwendigen 脺berzeugung, eine Bewerbung des Arbeitnehmers w盲re erfolgreich gewesen, kann bez眉glich des Beginns des Arbeitsverh盲ltnisses und der H枚he des Verdienstes auch eine Sch盲tzung in entsprechender Anwendung von 搂听287 Abs.听2 ZPO in Betracht kommen.

Rz. 33

5. Nach Ma脽gabe dieser Voraussetzungen h盲lt die vom Landesarbeitsgericht zur Beurteilung der B枚swilligkeit vorgenommene Gesamtabw盲gung der beiderseitigen Interessen einer revisionsrechtlichen 脺berpr眉fung nicht stand. Es hat nicht alle wesentlichen Umst盲nde ber眉cksichtigt und sie nicht widerspruchsfrei gew眉rdigt.

Rz. 34

a) Das Landesarbeitsgericht hat wesentlich darauf abgestellt, dass der Kl盲ger sich nach Erhalt der K眉ndigung(en) umgehend arbeitslos gemeldet und damit 鈥瀌as seinerseits erforderliche getan鈥� habe. Er habe seine sozialrechtlichen Handlungspflichten erf眉llt und alles eingehalten, was die f眉r ihn zust盲ndige Sachbearbeiterin der Agentur f眉r Arbeit verlangt habe. Ebenso habe das Jobcenter (f眉r die Zeit ab Februar 2019) best盲tigt, dass der Kl盲ger ausreichende Anstrengungen unternommen habe, um seine Arbeitslosigkeit zu beenden. Seine Bewerbungsbem眉hungen h盲tten schlie脽lich auch zu dem Arbeitsverh盲ltnis mit der X GmbH vom 29.听Juli 2019 bis zum 31.听August 2019 und ab Februar 2020 zur Aufnahme der geringf眉gigen Besch盲ftigung gef眉hrt. Die Beklagte habe dem Kl盲ger keine Stellenangebote unterbreitet und zudem das Arbeitsverh盲ltnis zu Unrecht gek眉ndigt. Insgesamt k枚nne nicht davon ausgegangen werden, dass das Verhalten des Kl盲gers ihn 鈥瀌em Grunde nach鈥� dem Vorwurf des b枚swilligen Unterlassens aussetzen w眉rde.

Rz. 35

b) Im Rahmen dieser Abw盲gung hat das Landesarbeitsgericht wesentliche Gesichtspunkte au脽er Acht gelassen. Es hat vor allem nicht ausreichend ber眉cksichtigt, dass der Kl盲ger durch seine 脛u脽erungen gegen眉ber der Agentur f眉r Arbeit die Ursache daf眉r gesetzt hat, dass ihm von dieser 眉ber ein Jahr lang (von Ende 2017 bis Januar 2019) keine Vermittlungsvorschl盲ge unterbreitet wurden.

Rz. 36

aa) Wie sich aus dem vom Landesarbeitsgericht in Bezug genommenen E-Mail-Verkehr zwischen dem Kl盲ger und der Agentur f眉r Arbeit ergibt, hat er der zust盲ndigen Sachbearbeiterin mitgeteilt, er k枚nne sich anderweitig bewerben, wenn man ihn dazu zwinge. Er werde einem potentiellen Arbeitgeber aber bei Bewerbungen -听noch vor einem Vorstellungsgespr盲ch听- mitteilen, dass ein Gerichtsverfahren mit dem letzten Arbeitgeber laufe und er unbedingt dort weiterarbeiten wolle. Dieses Verhalten ist -听auch unter Ber眉cksichtigung sozialrechtlicher Handlungspflichten听- in der Interessenabw盲gung zu Lasten des Kl盲gers zu ber眉cksichtigen. Zwar ist es richtig, dass ein Arbeitnehmer in der Situation des Kl盲gers auf die Frage eines potentiellen neuen Arbeitgebers im Bewerbungsprozess Angaben dazu machen darf bzw. muss, wie sich die Situation bez眉glich des gek眉ndigten 鈥瀡orherigen鈥� Arbeitsverh盲ltnisses darstellt (vgl. Erman/Riesenhuber 17.听Aufl. BGB 搂听615 Rn.听60; M眉KoBGB/Henssler 9.听Aufl. 搂听615 Rn.听89; so bereits BAG 18.听Oktober 1958 -听2听AZR 291/58听- zu II der Gr眉nde, BAGE听6, 306). Auch kann dem Kl盲ger nicht zum Nachteil gereichen, dass er sich gegen unwirksame K眉ndigung(en) gewehrt hat und das Arbeitsverh盲ltnis zur Beklagten fortsetzen wollte. Der Kl盲ger hat jedoch eine Vorgehensweise angek眉ndigt, mit der er von vornherein verhindern wollte und konnte, dass seine Bewerbung in die engere Wahl kommen k枚nnte. Ein ungefragter Hinweis auf ein laufendes Gerichtsverfahren mit dem bisherigen Arbeitgeber schon vor einem Vorstellungsgespr盲ch entspricht nicht dem Verhalten einer tats盲chlich um eine Besch盲ftigung bem眉hten Person (vgl. zur sozialrechtlichen Perspektive BSG 5.听September 2006 -听B听7a听AL 14/05 R听- Rn.听19听ff., BSGE 97, 73听- Der Arbeitslose ist [bei Abfassen einer Bewerbung] gehalten, alle Bestrebungen zu unterlassen, die [der Aufnahme eines Arbeitsverh盲ltnisses] nach au脽en hin erkennbar entgegenlaufen und den Arbeitgeber veranlassen, ihn schon vor einer pers枚nlichen Vorstellung aus dem Bewerberkreis auszuscheiden.).

Rz. 37

bb) Das Verhalten der Agentur f眉r Arbeit, die ihren Vermittlungsauftrag nicht wahrgenommen hat, entlastet den Kl盲ger nicht. Denn er hat es bei lebensnaher Betrachtung hierauf gerade angelegt. Damit hat er im Ergebnis verhindert, dass ihm eine zumutbare Arbeit 眉berhaupt angeboten werden konnte. Dies hat das Landesarbeitsgericht nicht ber眉cksichtigt, indem es lediglich auf die blo脽e formal ordnungsgem盲脽e Arbeitsuchendmeldung abgestellt und diese als ausreichend gewertet hat.

Rz. 38

c) Vertrauensschutzgesichtspunkte stehen einer Ber眉cksichtigung dieses Verhaltens des Kl盲gers, mit dem er im Ergebnis den Zweck der Pflicht zur Meldung bei der Agentur f眉r Arbeit -听den Versuch der Arbeitsvermittlung听- vereitelt hat, nicht entgegen. Anders als das Landesarbeitsgericht gemeint hat, w盲re auch ein unterstelltes Vertrauen des Kl盲gers darauf, dass sogar das vollst盲ndige Unterlassen der Meldung bei der Agentur f眉r Arbeit nach der Entscheidung des Neunten Senats vom 16.听Mai 2000 (-听9听AZR 203/99听- zu听II听2听b der Gr眉nde, BAGE听94, 343) nicht bei der Pr眉fung b枚swilligen Unterlassens iSv. 搂听11 Nr.听2 KSchG zu ber眉cksichtigen sei, nicht schutzw眉rdig (vgl. BAG 12.听Oktober 2022 -听5听AZR 30/22听- Rn.听24听ff.). Die dahingehende Argumentation des Berufungsgerichts ist zudem nicht widerspruchsfrei. Wenn -听so das Landesarbeitsgericht听- vom Kl盲ger als Maschinenbeschicker ohne abgeschlossene Berufsausbildung nicht verlangt werden k枚nne, eine 脛nderung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu antizipieren oder zur Kenntnis zu nehmen, kann auch nicht angenommen werden, er habe sich wegen der Entscheidung des Neunten Senats aus dem Jahr 2000 nicht zur Arbeitslosmeldung verpflichtet f眉hlen m眉ssen.

Rz. 39

d) Soweit das Landesarbeitsgericht zu Gunsten des Kl盲gers auf dessen Bewerbungsbem眉hungen abgestellt hat, hat es den festgestellten Sachverhalt nicht vollst盲ndig ber眉cksichtigt. Es hat sich nicht damit auseinandergesetzt, dass der Kl盲ger solche Bem眉hungen nach seinem eigenen Vortrag nur in einem wenige Monate umfassenden Zeitraum unternommen hat. Von Januar 2018 bis Mai 2019 und von Dezember 2019 bis August 2020 hat er n盲mlich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts keine Bem眉hungen um eine anderweitige Besch盲ftigung vorgetragen. Der Ber眉cksichtigung dieses Verhaltens steht auch nicht die ab Februar 2020 aufgenommene T盲tigkeit f眉r die M gGmbH entgegen. Zwar mag der Wechsel in eine Teilzeitbesch盲ftigung je nach den Umst盲nden des konkreten Falls ausreichen, um b枚swilliges Unterlassen (weiteren) Verdienstes auszuschlie脽en. Die Aufnahme einer lediglich geringf眉gigen Besch盲ftigung ist ohne das Hinzutreten weiterer Umst盲nde, die vorliegend nicht festgestellt (und auch nicht vorgetragen) sind, aber nicht ausreichend. Insoweit ist zu beachten, dass der Senat in anderem Zusammenhang bereits entschieden hat, dass das Unterlassen eines anderweitigen Erwerbs auch dann b枚swillig sein kann, wenn sich der Arbeitnehmer im Hinblick auf die Zahlungspflicht des Arbeitgebers vors盲tzlich mit einer zu geringen Verg眉tung zufrieden gibt (BAG 24.听Januar 2024 -听5听AZR 331/22听- Rn.听30; ebenso bereits BAG 20.听Januar 1967 -听3听AZR 253/66听- zu 5听a der Gr眉nde, BAGE 19, 194).

Rz. 40

e) Indem das Berufungsgericht im Rahmen der Abw盲gung f眉r ma脽geblich erachtet hat, dass das Jobcenter die Bem眉hungen des Kl盲gers als ausreichend angesehen habe, hat es nicht den richtigen Bewertungsma脽stab angelegt. Die sozialrechtlichen Handlungspflichten sind bei der Gesamtabw盲gung in den Blick zu nehmen, aber nicht 鈥瀍ins zu eins鈥� bei der Bestimmung des b枚swilligen Unterlassens heranzuziehen. Sie bilden Ankn眉pfungspunkte f眉r die Konkretisierung des b枚swillig unterlassenen anderweitigen Verdienstes (BAG 12.听Oktober 2022 -听5听AZR 30/22听- Rn.听22). B枚swilligkeit kann also nicht allein mit dem Verweis auf die Anforderungen, die das Jobcenter gestellt hat, verneint werden. Vielmehr ist unter Ber眉cksichtigung der Umst盲nde des konkreten Falls das Ma脽 erforderlicher Bem眉hungen zu bestimmen (盲hnlich auch BSG 23.听Juni 2016 -听B听14 AS 42/15听R听- Rn.听18听f., BSGE 121, 268).

Rz. 41

f) Soweit das Landesarbeitsgericht in der Gesamtabw盲gung darauf abgestellt hat, dass die Beklagte das Arbeitsverh盲ltnis zu Unrecht gek眉ndigt und damit ihre Treuepflicht in besonderer Weise verletzt habe, tr盲gt der festgestellte Sachverhalt eine besondere Ber眉cksichtigung der K眉ndigungsumst盲nde nicht. Eine Anrechnung nach 搂听11 Nr.听2 KSchG setzt immer eine unwirksame Arbeitgeberk眉ndigung voraus. Besondere Umst盲nde, wie mehrfache vorangegangene unwirksame und zur眉ckgenommene K眉ndigungen, k枚nnen zwar ber眉cksichtigt werden (vgl. BAG 12.听Oktober 2022 -听5听AZR 30/22听- Rn.听30). Dass solche Umst盲nde vorliegend gegeben waren, hat das Landesarbeitsgericht aber nicht festgestellt. Es hat auch nicht ausgef眉hrt, weshalb die vorliegende K眉ndigung, die erstinstanzlich f眉r wirksam erachtet wurde, eine besondere Treuepflichtverletzung darstellen soll.

Rz. 42

II. Die festgestellten Rechtsfehler f眉hren zur Aufhebung des Berufungsurteils, 搂听562 Abs.听1 ZPO. Die Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gr眉nden als richtig dar (vgl. 搂听561 ZPO). Der Senat kann auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts 眉ber die Begr眉ndetheit der Klage auf Verg眉tung wegen Annahmeverzugs nicht abschlie脽end entscheiden, zumal die Anwendung und Ausf眉llung der unbestimmten Rechtsbegriffe 鈥瀂umutbarkeit鈥� und 鈥濨枚swilligkeit鈥� in erster Linie Sache der Tatsachengerichte ist. Der Anspruch auf rechtliches Geh枚r und auf Gew盲hrleistung eines fairen Verfahrens (dazu BAG 7.听Februar 2019 -听6听AZR 84/18听- Rn.听30; 23.听August 2017 -听10听AZR 859/16听- Rn.听20, BAGE听160, 57) gebieten es zudem, den Parteien im fortgesetzten Berufungsverfahren Gelegenheit zu erg盲nzendem Sachvortrag auch zur Frage zumutbarer Besch盲ftigungsm枚glichkeiten zu geben. Das f眉hrt zur Zur眉ckverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht, 搂听563 Abs.听1 Satz听1 ZPO. Hierbei hat der Senat von der M枚glichkeit der Zur眉ckverweisung an einen anderen Spruchk枚rper des Berufungsgerichts nach 搂听563 Abs.听1 Satz听2 ZPO Gebrauch gemacht.

Rz. 43

1. Das Landesarbeitsgericht wird im fortgesetzten Berufungsverfahren im Rahmen einer umfassenden Gesamtabw盲gung pr眉fen m眉ssen, ob das Verhalten des Kl盲gers ein b枚swilliges Unterlassen iSd. 搂听11 Nr.听2 KSchG darstellte. Hierbei wird es zu ber眉cksichtigen haben, dass der Kl盲ger sich zwar formal ordnungsgem盲脽 bei der Agentur f眉r Arbeit gemeldet, zugleich aber mit seinem 眉brigen Verhalten tats盲chliche Vermittlungsbem眉hungen verhindert hat. Um anderweitige Stellen beworben hat er sich erst mehr als ein Jahr sp盲ter. Sobald er dies tat, gelang es ihm, eine anderweitige Verdienstm枚glichkeit zu finden. Das k枚nnte daf眉r sprechen, dass die in dieser Zeit unternommenen Bem眉hungen ausreichend waren. Umgekehrt mag dies aber auch ein Anhaltspunkt daf眉r sein, dass es ihm m枚glich gewesen w盲re, eine entsprechende Stelle bereits fr眉her zu finden.

Rz. 44

2. Sollte das Landesarbeitsgericht ein b枚swilliges Unterlassen bejahen, wird es zu pr眉fen und -听ggf. im Rahmen einer Sch盲tzung in analoger Anwendung von 搂听287 ZPO听- festzustellen haben, in welcher H枚he und ab wann der Kl盲ger einen anrechenbaren Verdienst h盲tte erzielen k枚nnen (sh. Rn.听30 ff.).

Rz. 45

a) Die Beklagte hat -听ggf. unter Einholung einer amtlichen Auskunft der Agentur f眉r Arbeit听- zu einzelnen zumutbaren T盲tigkeitsm枚glichkeiten, die im Streitzeitraum 眉ber die Agentur f眉r Arbeit h盲tten vermittelt werden k枚nnen, vorzutragen. Der bisherige Vortrag der Beklagten ist nicht hinreichend konkret. Allein aus Statistiken l盲sst sich nicht das Vorhandensein einer tats盲chlichen zumutbaren Arbeitsm枚glichkeit ableiten. Abgesehen davon sind die von der Beklagten vorgetragenen statistischen Angaben weder auf den T盲tigkeitsbereich des Kl盲gers (unter Ber眉cksichtigung des bestehenden Wettbewerbsverbots) zugeschnitten, noch ber眉cksichtigen sie seine pers枚nlichen Voraussetzungen (fehlende Berufsausbildung). Holt die Beklagte entsprechenden Vortrag nach, tr盲gt in einem Fall wie dem vorliegenden der Kl盲ger die Feststellungslast (sh. Rn.听32), weil er durch sein Verhalten die Ursache daf眉r gesetzt hat, dass vorhandene Stellen ihm nicht vorgeschlagen wurden und er daher nicht zum realen Ablauf einer Bewerbung vortragen kann.

Rz. 46

b) Die Beklagte kann sich auch auf zumutbare Arbeitsm枚glichkeiten au脽erhalb der Vermittlung durch die Agentur f眉r Arbeit -听zB mit Blick auf die in das Verfahren eingef眉hrten Zeitungsannoncen听- berufen. Auch insoweit ist es jedoch an ihr, konkrete Stellen zu benennen, die unter Ber眉cksichtigung der Verdienstm枚glichkeiten eine zumutbare T盲tigkeitsm枚glichkeit dargestellt h盲tten. Sie tr盲gt dabei die Darlegungs- und Beweislast f眉r den Erfolg etwaiger Bewerbungen (sh. Rn.听29), weil sie den Kl盲ger nicht zeitnah auf anderweitige freie Stellen hingewiesen hat. Der Kl盲ger hatte in dem Zeitpunkt, in dem diese frei und zu besetzen waren, keine Kenntnis und keine M枚glichkeit sich zu bewerben. Daher ist es ihm nicht m枚glich, aus eigener Sachn盲he zum Ablauf einer Bewerbung vorzutragen.

Rz. 47

3. F眉r den Fall der -听ggf. teilweisen听- Klagestattgabe weist der Senat auf die in diesem Fall nur anteilig vorzunehmende Ber眉cksichtigung der bezogenen 枚ffentlich-rechtlichen Leistungen hin. Wenn sich der Arbeitnehmer w盲hrend des Annahmeverzugs nach 搂听11 Nr.听2 KSchG auf das vom Arbeitgeber geschuldete Arbeitsentgelt b枚swillig unterlassenen Verdienst anrechnen lassen muss, ist nur in H枚he des Anteils, den der Arbeitnehmer unter Ber眉cksichtigung der Anrechnung nach 搂听11 Nr.听2 KSchG noch vom Arbeitgeber verlangen kann, das bezogene Arbeitslosengeld nach 搂听11 Nr.听3 KSchG zur Anrechnung zu bringen (BAG 19.听Januar 2022 -听5听AZR 346/21听- Rn.听45; 11.听Januar 2006 -听5听AZR 125/05听- Rn.听15听ff., BAGE听116, 355).

Rz. 48

4. Hinsichtlich der bei einer -听ggf. teilweisen听- Klagestattgabe zuzusprechenden Zinsen ist das Landesarbeitsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte wegen der verz枚gerten Verg眉tungszahlung nach 搂听288 Abs.听1, 搂听286 Abs.听2 Nr.听1 BGB ohne vorherige Mahnung zur Leistung der Verzugszinsen ab dem Tag nach Eintritt der F盲lligkeit gem盲脽 搂听187 Abs.听1 BGB verpflichtet war. Die Voraussetzungen eines Ausschlusses des Schuldnerverzugs wegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums lagen nicht vor (vgl. dazu BAG 3.听Juli 2019 -听10听AZR 499/17听- Rn.听63, BAGE 167, 196). Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht weiter bei der Bestimmung des jeweiligen F盲lligkeitstags die Regelung des 搂听193 BGB ber眉cksichtigt. Hiernach verschiebt sich der Zeitpunkt der F盲lligkeit auf den n盲chsten und der Eintritt des Verzugs auf den darauffolgenden Werktag, wenn der F盲lligkeitstag auf einen Samstag oder einen Feiertag f盲llt (st. Rspr., vgl. nur BAG 24.听Januar 2024 -听5听AZR 331/22听- Rn.听51).

Rz. 49

III. Im fortgesetzten Berufungsverfahren wird das Landesarbeitsgericht auch 眉ber die Kosten der Revision zu entscheiden haben.

Fundstellen