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Entscheidungsstichwort (Thema)

Annahmeverzug. b枚swilliges Unterlassen von Erwerb. Ablehnung einer anderen, nicht vertragsgem盲脽en Arbeit im unstreitig bestehenden Arbeitsverh盲ltnis. Obliegenheit zur R眉cksichtnahme

Leitsatz (amtlich)

Ein b枚swilliges Unterlassen von Erwerb im Sinne des 搂听615 Satz听2 BGB kann auch darin liegen, dass der Arbeitnehmer eine vertraglich nicht geschuldete Arbeitsleistung ablehnt, die der Arbeitgeber von ihm in einem unstreitig bestehenden Arbeitsverh盲ltnis verlangt.

Orientierungssatz

• Nach 搂听615 Satz听2 BGB muss sich der Arbeitnehmer den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er zu erwerben b枚swillig unterl盲sst. Eine Anrechnung kommt auch in Betracht, wenn eine zumutbare Besch盲ftigungsm枚glichkeit bei dem Arbeitgeber besteht, der sich mit der Annahme der Dienste des Arbeitnehmers im Verzug befindet.
• Die von einem Arbeitgeber im unstreitig bestehenden Arbeitsverh盲ltnis 眉ber sein Weisungsrecht hinaus zugewiesene Arbeit ist nicht ohne weiteres als unzumutbar anzusehen. Vielmehr sind auch hier alle Umst盲nde des Einzelfalls zu ber眉cksichtigen. Neben der Art der Arbeit und den sonstigen Arbeitsbedingungen ist zu pr眉fen, aus welchen Gr眉nden der Arbeitgeber keine vertragsgem盲脽e Arbeit anbietet und der Arbeitnehmer die zugewiesene Arbeit ablehnt.

Normenkette

BGB 搂搂听293-294, 615

Verfahrensgang

Tenor

• Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 25.听Januar 2006 鈥撎�2 Sa 1180/05听鈥� aufgehoben, soweit das Landesarbeitsgericht die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kassel vom 2.听Juni 2005 鈥撎�3 Ca 564/04听鈥� iHv. 2.515,60听Euro brutto abz眉glich 118,74听Euro netto zuz眉glich Zinsen zur眉ckgewiesen hat.
• Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung 鈥撎齛uch 眉ber die Kosten der Revision听鈥� an das Landesarbeitsgericht zur眉ckverwiesen.

Von Rechts wegen!

Tatbestand

Die Parteien streiten 眉ber Arbeitsentgelt unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs.

Der 1946 geborene Kl盲ger war auf Grund eines m眉ndlichen Arbeitsvertrags seit etwa 30听Jahren als Kraftfahrer bei der Beklagten besch盲ftigt. Sein monatlicher Verdienst betrug zuletzt 2.515,60听Euro brutto.

Am 24.听Januar 2004 wurde der einzige LKW des Betriebs, auf dem der Kl盲ger eingesetzt war, entwendet. Die Beklagte entschied, die anfallenden Transporte k眉nftig durch Spediteure durchf眉hren zu lassen. Sie erkl盲rte mit Schreiben vom 29.听April 2004 eine ordentliche 脛nderungsk眉ndigung zum 30.听November 2004 und bot an, den Kl盲ger ab dem 1.听Dezember 2004 als verantwortlichen Mitarbeiter f眉r den Restholzbereich mit der bisherigen Verg眉tung weiterzubesch盲ftigen. Gleichzeitig ordnete sie an, der Kl盲ger solle diese T盲tigkeit bereits ab dem 1.听Mai 2004 aus眉ben. Der Kl盲ger weigerte sich, der Weisung nachzukommen und bestand auf vertragsgem盲脽er Arbeit w盲hrend der K眉ndigungsfrist. Er erschien weiter t盲glich zur Arbeit und bot die Arbeitsleistung als LKW-Fahrer tats盲chlich an. Das 脛nderungsangebot nahm er unter Vorbehalt an und erhob gegen die 脛nderungsk眉ndigung 脛nderungsschutzklage.

Die Beklagte k眉ndigte das Arbeitsverh盲ltnis wegen beharrlicher Arbeitsverweigerung mit Schreiben vom 28.听Mai 2004, das dem Kl盲ger am 1.听Juni 2004 zuging, au脽erordentlich ohne Einhaltung einer K眉ndigungsfrist. Diese K眉ndigung ist vom Hessischen Landesarbeitsgericht rechtskr盲ftig f眉r unwirksam erkl盲rt worden. Am 26.听Oktober 2004 k眉ndigte der Kl盲ger das Arbeitsverh盲ltnis selbst ordentlich zum 30.听November 2004.

Der Kl盲ger hat Anspr眉che auf Annahmeverzugsverg眉tung f眉r die Zeit vom 1.听Mai bis zum 30.听November 2004 abz眉glich erhaltenen Arbeitslosengeldes eingeklagt. Er hat geltend gemacht, er sei vor Ablauf der K眉ndigungsfrist nicht verpflichtet gewesen, eine andere T盲tigkeit bei der Beklagten aufzunehmen. In die Revision ist nur der Verg眉tungsanspruch f眉r Mai 2004 gelangt. Der Kl盲ger hat insoweit beantragt,

die Beklagte zur Zahlung von 2.515,60听Euro brutto abz眉glich 118,74听Euro netto zzgl. Zinsen iHv. f眉nf Prozentpunkten 眉ber dem Basiszinssatz seit dem 1.听Juni 2004 aus 2.396,86听Euro zu verurteilen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat geltend gemacht, der Kl盲ger habe anderweitigen Verdienst in entsprechender H枚he b枚swillig unterlassen, weil er die Arbeit im Restholzbereich abgelehnt habe.

Die Vorinstanzen haben die Anspr眉che auf Annahmeverzugsverg眉tung zugesprochen. Mit der vom Senat auf den Anspruch f眉r Mai 2004 beschr盲nkt zugelassenen Revision begehrt die Beklagte, die Klage insoweit abzuweisen.

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Die Revision ist begr眉ndet. Sie f眉hrt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit das Landesarbeitsgericht die Verurteilung der Beklagten f眉r den Monat Mai 2004 best盲tigt hat. Insoweit bedarf es noch weiterer Feststellungen durch das Landesarbeitsgericht.

I.听Der Anspruch des Kl盲gers beruht auf 搂听611 Abs.听1, 搂听615 Satz听1 BGB.

1.听Das Arbeitsverh盲ltnis der Parteien bestand im Mai 2004 unver盲ndert. Der Kl盲ger leistete zwar keine Arbeit. Er hat die Arbeitsleistung gegen眉ber der Beklagten aber so, wie sie zu bewirken war, tats盲chlich angeboten (搂听294 BGB). Die Beklagte hat die angebotene Leistung nicht angenommen (搂听293 BGB). Die ihrerseits geforderte Arbeitsleistung war nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen und Wertungen des Landesarbeitsgerichts nicht vertragsgem盲脽. Ein Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts ist insoweit nicht ersichtlich. Die Beklagte ist deshalb in Annahmeverzug geraten. Der Kl盲ger war auch in der Lage, die Leistung zu bewirken (搂听297 BGB). Einer Anwendung des 搂听615 Satz听3 BGB bedarf es nicht. Die Arbeit war nicht von vorneherein unm枚glich; vielmehr hat die Beklagte die erforderlichen Arbeitsmittel nicht mehr bereitgestellt, obwohl sie das h盲tte tun k枚nnen.

2.听Danach kann der Kl盲ger die in unstreitiger H枚he von 2.515,60听Euro brutto vereinbarte Arbeitsverg眉tung f眉r Mai 2004 verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Als anderweitiger Erwerb iSv. 搂听615 Satz听2 BGB ist das Arbeitslosengeld iHv. 118,74听Euro anzurechnen.

II.听Hinsichtlich der Frage, ob der Kl盲ger einen Erwerb durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft b枚swillig unterlassen hat (搂听615 Satz听2 BGB), ist der Rechtsstreit nicht zur Entscheidung reif.

1.听Das Landesarbeitsgericht hat hierzu ausgef眉hrt, der Kl盲ger habe es im Mai 2004 nicht b枚swillig unterlassen, anderweitigen Verdienst zu erzielen. Werde der Arbeitnehmer aufgefordert, seine bisherige Arbeit zu einem geringeren Entgelt zu leisten, sei dies nicht generell unzumutbar. Etwas anderes m眉sse jedoch gelten, wenn der Arbeitgeber unter 脺berschreitung des Direktionsrechts eine andere Arbeit zuweise; denn dem Arbeitnehmer seien nur solche 脛nderungen zumutbar, die sich im Rahmen des Arbeitsvertrags bzw. des Direktionsrechts bewegten. Die Zuweisung der Aufgaben im Restholzbereich sei nicht durch das Direktionsrecht gedeckt gewesen. Die Beklagte selbst habe nach dem Verlust des LKW die unternehmerische Entscheidung getroffen, die Fahrten Dritten zu 眉bertragen. Es w盲re ihr ohne weiteres m枚glich gewesen, noch bis zum Ablauf der K眉ndigungsfrist einen LKW anzuschaffen oder zeitlich befristet anzumieten. Sie habe sich nicht in einer Notsituation befunden, in der ein Arbeitnehmer auch ohne sein Einverst盲ndnis eine vertraglich nicht geschuldete Arbeit leisten m眉sse. Wollte man in einer solchen Situation dem Arbeitnehmer vorwerfen, er habe es b枚swillig unterlassen, Zwischenverdienst zu erzielen, w眉rde der gesetzliche K眉ndigungsschutz wirtschaftlich leerlaufen.

2.听Dem kann sich der Senat auch unter Ber眉cksichtigung des Beurteilungsspielraums des Landesarbeitsgerichts nicht anschlie脽en.

a)听Nach 搂听615 Satz听2 BGB muss sich der Arbeitnehmer den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er zu erwerben b枚swillig unterl盲sst. Die Vorschrift ist inhaltsgleich mit 搂听11 Satz听1 Nr.听2 KSchG (Senat 11.听Oktober 2006 鈥撎�5 AZR 754/05听鈥�, zu II听2b听aa der Gr眉nde; 16.听Juni 2004 鈥撎�5 AZR 508/03听鈥� BAGE 111, 123, 126. Beide Bestimmungen stellen darauf ab, ob dem Arbeitnehmer nach Treu und Glauben (搂听242 BGB) sowie unter Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl (Art.听12 GG) die Aufnahme einer anderweitigen Arbeit zumutbar ist. Eine Anrechnung kommt auch in Betracht, wenn die Besch盲ftigungsm枚glichkeit bei dem Arbeitgeber besteht, der sich mit der Annahme der Dienste des Arbeitnehmers im Verzug befindet. Ma脽gebend sind die Umst盲nde des Einzelfalls. Die Unzumutbarkeit der Arbeit kann sich unter verschiedenen Gesichtspunkten ergeben. Sie kann ihren Grund in der Person des Arbeitgebers, der Art der Arbeit oder den sonstigen Arbeitsbedingungen haben. Auch vertragsrechtliche Umst盲nde sind zu ber眉cksichtigen. Demgegen眉ber kann nicht auf die Zumutbarkeitskriterien des 搂听121 SGB听III abgestellt werden. B枚swillig handelt der Arbeitnehmer, dem ein Vorwurf daraus gemacht werden kann, dass er w盲hrend des Annahmeverzugs trotz Kenntnis aller objektiven Umst盲nde vors盲tzlich unt盲tig bleibt oder die Aufnahme der Arbeit bewusst verhindert (Senat 11.听Oktober 2006 鈥撎�5 AZR 754/05听鈥� aaO; 11.听Januar 2006 鈥撎�5 AZR 98/05听鈥� AP BGB 搂听615 Nr.听113听=听EzA BGB 2002 搂听615 Nr.听11, zu III听1 der Gr眉nde; 16.听Juni 2004 鈥撎�5 AZR 508/03听鈥� aaO, S.听126听ff., alle mwN).

b)听Danach ist entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts die nicht vertragsgem盲脽e Arbeit nicht ohne weiteres mit unzumutbarer Arbeit gleichzusetzen. 搂听615 Satz听2 BGB schlie脽t den Fall mit ein, dass der Arbeitgeber nur vertragswidrige Arbeit anbietet, denn das Angebot vertragsgerechter Arbeit zwecks Erf眉llung des bestehenden Arbeitsvertrags w眉rde den Annahmeverzug beenden (vgl. nur Senat 24.听September 2003 鈥撎�5 AZR 500/02听鈥� BAGE 108, 27, 29). Deshalb sind auch hier alle Umst盲nde des Einzelfalls zu ber眉cksichtigen. Dem Grundsatz nach darf die Unzumutbarkeit im unstreitig bestehenden Arbeitsverh盲ltnis, also etwa w盲hrend des Laufs der K眉ndigungsfrist, nicht anders beurteilt werden als nach Ablauf der K眉ndigungsfrist. Ebenso macht das Gesetz keinen grunds盲tzlichen Unterschied danach, ob die Arbeitsm枚glichkeit bei dem bisherigen oder bei einem anderen Arbeitgeber besteht. Die Auffassung des Landesarbeitsgerichts wird dem flexiblen Ma脽stab des 搂听242 BGB nicht gerecht. Auch die objektiv vertragswidrige Arbeit kann nach den konkreten Umst盲nden zumutbar, unter Umst盲nden sogar mit einer Verbesserung f眉r den Arbeitnehmer verbunden sein. Diese Pr眉fung darf nicht durch vermeintlich absolut geltende Schranken vertragsrechtlicher Art abgeschnitten werden. Dem vergleichbar schr盲nkt der Grundsatz von Treu und Glauben auch das Zur眉ckbehaltungsrecht des Arbeitnehmers ein (vgl. nur Schaub/Koch Arbeitsrechtshandbuch 11.听Aufl. 搂听87 Rn.听19 mwN).

c)听Soweit der Senat mit Urteil vom 3.听Dezember 1980 (鈥撎�5 AZR 477/78听鈥� AP BGB 搂听615 B枚swilligkeit Nr.听4, zu II听3 der Gr眉nde) ausgef眉hrt hat, ein Arbeitnehmer unterlasse nicht b枚swillig die anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft, wenn er es ablehne, eine vom Arbeitgeber unter 脺berschreitung der Grenzen des Direktionsrechts zugewiesene T盲tigkeit zu verrichten, wird hieran nicht festgehalten. Das Argument, der Arbeitnehmer k枚nne nicht auf der einen Seite zur Ablehnung berechtigt sein, gleichzeitig aber gehalten sein, die T盲tigkeit zu verrichten, um dem Vorwurf zu entgehen, er habe b枚swillig die anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft unterlassen, tr盲gt nicht. Arbeitspflicht und Obliegenheit zur R眉cksichtnahme betreffen unterschiedliche Kategorien. 搂听615 Satz听2 BGB regelt nicht Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsvertrag, sondern die nach anderen Ma脽st盲ben zu beurteilende Obliegenheit, aus R眉cksichtnahme gegen眉ber dem Arbeitgeber einen zumutbaren Zwischenverdienst zu erzielen.

d)听Der Arbeitnehmer darf im unstreitig bestehenden Arbeitsverh盲ltnis grunds盲tzlich vertragsgem盲脽e Arbeit zu vertragsgem盲脽en Bedingungen erwarten. Entgegen der Auffassung der Beklagten kann f眉r die Frage der Zumutbarkeit der Arbeit nichts daraus hergeleitet werden, dass der Arbeitnehmer das Angebot zur Fortsetzung des Arbeitsverh盲ltnisses zu ge盲nderten Arbeitsbedingungen unter Vorbehalt angenommen hat. Bietet der Arbeitgeber objektiv vertragswidrige Arbeit an, sind im Hinblick auf 搂听615 Satz听2 BGB die Art dieser Arbeit und die sonstigen Arbeitsbedingungen im Vergleich zu der bisherigen Arbeit zu pr眉fen. Das Ma脽 der gebotenen R眉cksichtnahme beim Arbeitnehmer h盲ngt regelm盲脽ig davon ab, aus welchen Gr眉nden der Arbeitgeber keine vertragsgem盲脽e Arbeit anbietet. Das hat der Arbeitgeber darzulegen. Bestehen f眉r die 脛nderung dringende Gr眉nde, denen nicht von vorneherein eine Billigung versagt werden kann, handelt der Arbeitnehmer nicht r眉cksichtsvoll, wenn er die Arbeit allein deswegen ablehnt, weil sie nicht vertragsgem盲脽 ist, und er deshalb ohne Erwerb bleibt. Die beiderseitigen Gr眉nde f眉r die Zuweisung bzw. Ablehnung der neuen Arbeit sind zu benennen und sodann gegeneinander abzuw盲gen. Bei einem Irrtum des Arbeitgebers 眉ber die Vertragsm盲脽igkeit ist auch die Vertretbarkeit seines Standpunkts zu ber眉cksichtigen.

3.听Das Landesarbeitsgericht hat keine Pr眉fung nach den Umst盲nden des Einzelfalls vorgenommen. Es wird insbesondere noch die Art der Arbeit im Restholzbereich bewerten, die Gr眉nde des Kl盲gers f眉r seine Weigerung feststellen und eine umfassende Abw盲gung der beiderseitigen Interessen vornehmen m眉ssen.

Unterschriften

M眉ller-Gl枚ge, Mikosch, Laux, Heel, Rolf Steinmann

Fundstellen