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Der Entscheidung lag der folgende Sachverhalt zugrunde:

Arbeitgeber ordnete PCR-Tests an

Die Kl盲gerin war als Fl枚tistin an der Bayerischen Staatsoper mit einem Bruttomonatsgehalt von zuletzt 8.351,86 Euro besch盲ftigt.

Zu Beginn der Spielzeit 2020/21 hat die Bayerische Staatsoper, nachdem sie zum Schutz der Mitarbeiter vor COVID-19-Erkrankungen bereits bauliche und organisatorische Ma脽nahmen wie den Umbau des B眉hnenbereichs und die Neuregelung von Zu- und Abg盲ngen ergriffen hatte, im Rahmen ihres betrieblichen Hygienekonzepts in Zusammenarbeit u.a. mit dem Institut f眉r Virologie der Technischen Universit盲t M眉nchen und dem Klinikum rechts der Isar eine Teststrategie entwickelt. Vorgesehen war die Einteilung der Besch盲ftigten in Risikogruppen und je nach Gruppe die Verpflichtung zur Durchf眉hrung von PCR-Tests in unterschiedlichen Zeitabst盲nden.

Als Orchestermusikerin sollte die Fl枚tistin zun盲chst wie alle Mitarbeiter zu Beginn der Spielzeit einen negativen PCR-Test vorlegen und in der Folge weitere PCR-Tests im Abstand von ein bis drei Wochen vornehmen lassen. Die Bayerische Staatsoper bot 丑颈别谤蹿眉谤 kostenlose PCR-Tests an, alternativ konnten die Mitarbeiter PCR-Testbefunde eines von ihnen selbst ausgew盲hlten Anbieters vorlegen. Der Fl枚tistin wurde mitgeteilt, dass sie ohne Testung nicht an Auff眉hrungen und Proben teilnehmen k枚nne.

Arbeitnehmerin: Un惫别谤丑盲濒迟苍颈蝉尘盲脽颈驳er Eingriff in k枚rperliche Unversehrtheit

Die Fl枚tistin weigerte sich, PCR-Tests durchf眉hren zu lassen und meinte insbesondere, diese seien zu ungenau und stellten einen un惫别谤丑盲濒迟苍颈蝉尘盲脽颈驳en Eingriff in ihre k枚rperliche Unversehrtheit dar. Anlasslose Massentests seien unzul盲ssig.

Der beklagte Freistaat hat daraufhin in der Zeit von Ende August bis Ende Oktober 2020 die Gehaltszahlungen eingestellt. Seit Ende Oktober 2020 legte die Fl枚tistin ohne Anerkennung einer Rechtspflicht PCR-Testbefunde vor.

Mit ihrer Klage hat sie f眉r die Zeit von Ende August bis Ende Oktober 2020 Verg眉tung unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs begehrt, hilfsweise die Bezahlung der Zeiten h盲uslichen 脺bens. Weiter verlangt sie, ohne Verpflichtung zur Durchf眉hrung von Tests jedweder Art zur Feststellung von SARS-CoV-2 besch盲ftigt zu werden. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen.

BAG: Arbeitgeber durfte Tests anordnen

Die vom BAG nachtr盲glich zugelassene Revision der Kl盲gerin hatte keinen Erfolg.

Der Arbeitgeber ist nach 搂 618 Abs. 1 BGB verpflichtet, die Arbeitsleistungen, die unter seiner Leitung vorzunehmen sind, so zu regeln, dass die Arbeitnehmer gegen Gefahren f眉r Leben und Gesundheit soweit gesch眉tzt sind, als die Natur der Arbeitsleistung es gestattet. Die 枚ffentlich-rechtlichen Arbeitsschutznormen des Arbeitsschutzgesetzes (ArbSchG) konkretisieren den Inhalt der 贵眉谤蝉辞谤驳别辫蹿濒颈肠丑迟别苍, die dem Arbeitgeber hiernach im Hinblick auf die Sicherheit und das Leben der Arbeitnehmer obliegen. Zur Umsetzung arbeitsschutzrechtlicher Ma脽nahmen kann der Arbeitgeber Weisungen nach 搂 106 Satz 2 GewO hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb erteilen. Das hierbei zu beachtende billige Ermessen wird im Wesentlichen durch die Vorgaben des ArbSchG konkretisiert.

Hiervon ausgehend war die Anweisung des beklagten Freistaats zur Durchf眉hrung von PCR-Tests nach dem betrieblichen Hygienekonzept der Bayerischen Staatsoper rechtm盲脽ig.

Arbeitgeber erarbeitete spezielles Hygienekonzept

Die Bayerische Staatsoper hat mit Blick auf die pandemische Verbreitung von SARS-CoV-2 mit diffusem Ansteckungsgeschehen zun盲chst technische und organisatorische Ma脽nahmen wie den Umbau des B眉hnenraums und Anpassungen bei den aufzuf眉hrenden St眉cken ergriffen, diese aber als nicht als ausreichend erachtet. Sie hat sodann 鈥� auch um den Vorgaben der Sechsten Bayerischen Infektionsschutzma脽nahmen-Verordnung zu gen眉gen 鈥� mit wissenschaftlicher Unterst眉tzung durch das Institut f眉r Virologie der Technischen Universit盲t M眉nchen und das Klinikum rechts der Isar ein Hygienekonzept erarbeitet, das f眉r Personen aus der Gruppe der Orchestermusiker PCR-Tests alle ein bis drei Wochen vorsah. Hierdurch sollte der Spielbetrieb erm枚glicht und die Gesundheit der Besch盲ftigten gesch眉tzt werden.

BAG: Testanordnung war 惫别谤丑盲濒迟苍颈蝉尘盲脽颈驳

Die auf diesem Konzept beruhenden Anweisungen an die Kl盲gerin entsprachen billigem Ermessen i.S.v. 搂 106 GewO.

Der mit der Durchf眉hrung der Tests verbundene minimale Eingriff in die k枚rperliche Unversehrtheit ist 惫别谤丑盲濒迟苍颈蝉尘盲脽颈驳. Auch das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung macht die Testanordnung nicht unzul盲ssig, zumal ein positives Testergebnis mit Blick auf die infektionsschutzrechtlichen Meldepflichten und die Kontaktnachverfolgung ohnedies im Betrieb bekannt wird.

Kein Verg眉tungsanspruch der Arbeitnehmerin wegen Annahmeverzugs

Da hiernach die arbeitgeberseitige Anweisung zur Umsetzung des betrieblichen Hygienekonzepts rechtm盲脽ig war, hat der beklagte Freistaat zu Recht eingewandt (搂 297 BGB), dass Verg眉tungsanspr眉che wegen Annahmeverzugs im streitgegenst盲ndlichen Zeitraum jedenfalls mit Blick auf den fehlenden Leistungswillen der Kl盲gerin, die die Durchf眉hrung von PCR-Tests verweigert hat, nicht bestehen.

Der auf die Bezahlung der Zeiten h盲uslichen 脺bens gerichtete Hilfsantrag ist gleichfalls 耻苍产别驳谤眉苍诲别迟. Eine Verg眉tung dieser Zeiten ist nur geschuldet, soweit sie auf die tarifvertraglich geregelten Dienste 鈥� Proben und Auff眉hrungen 鈥� bezogen sind. An diesen hat die Fl枚tistin im Streitzeitraum nicht teilgenommen.

Der 叠别蝉肠丑盲蹿迟颈驳耻苍驳蝉补苍迟谤补驳, mit dem die Kl盲gerin ihren Einsatz ohne Verpflichtung zur Durchf眉hrung von Tests jedweder Art zur Feststellung von SARS-CoV-2 erreichen wollte, ist als Globalantrag schon deshalb 耻苍产别驳谤眉苍诲别迟, weil bereits der f眉r die Zahlungsantr盲ge ma脽gebliche Zeitraum zeigt, dass wirksame Testanordnungen m枚glich sind (BAG, Urteil v. 1.6.2022, 5 AZR 28/22).

Konsequenzen der Entscheidung

Das Urteil hat nach Ansicht von Fachleuten Auswirkungen auf Tausende Arbeitnehmer, wenn die Zahl der Corona-Infektionen im Herbst in Deutschland wieder stark steigen sollte. Es k枚nne 芦f眉r die n盲chste Infektionswelle entscheidende Hinweise zur Abw盲gung von Daten- und Gesundheitsschutz geben禄, sagt der Bonner Arbeitsrechtsprofessor Gregor Th眉sing. 芦Viele haben in der Vergangenheit darauf gedr盲ngt, dass es betriebliche Tests gibt.禄

Entscheidung betrifft Situation im Jahr 2020

Der Fall spielt in einer relativ fr眉hen Phase der Corona-Pandemie, im August 2020. Eine staatlich verordnete Pflicht zu Tests f眉r ungeimpfte Arbeitnehmer jenseits von Krankenh盲usern und Pflegeeinrichtungen bestand nur von November 2021 bis M盲rz 2022.