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Leitsatz (amtlich)

Vereinbart ein GmbH-Gesellschafter und -Gesch盲ftsf眉hrer im Zusammenhang mit der Ver盲u脽erung seines Gesellschaftsanteils und der Aufgabe der Gesch盲ftsf眉hrert盲tigkeit mit dem Erwerber in einem besonderen Vertrag gegen besondere Verg眉tung, da脽 er sich auf die Dauer von 10 Jahren des Wettbewerbs zu enthalten habe, so kann das Unterlassen des Wettbewerbs mangels Nachhaltigkeit nichtsteuerbar sein.

Orientierungssatz

Der (Gesellschafter-)Gesch盲ftsf眉hrer einer GmbH kann ertragsteuerrechtlich als Arbeitnehmer der GmbH angesehen werden (vgl. BFH-Rechtsprechung). Wegen der gebotenen einheitlichen Beurteilung von ertragsteuerrechtlicher Arbeitnehmereigenschaft einerseits und der die umsatzsteuerrechtliche Unternehmereigenschaft ausschlie脽enden Unselbst盲ndigkeit andererseits (vgl. BFH-Urteil vom 14.12.1961 V 112/59) kann auch f眉r die Gesch盲ftsf眉hrert盲tigkeit von fehlender umsatzsteuerrechtlicher Unternehmereigenschaft ausgegangen werden.

Normenkette

UStG 1951 搂听1 Nr. 1, 搂听2 Abs. 1; UStDB 1951 搂 7 Abs. 1; UStG 1980 搂听1 Abs. 1 Nr. 1, 搂听2 Abs. 1, 搂听3 Abs. 9; EStG 搂 19; UStG 1951 搂 2 Abs. 2 Nr. 1; UStG 1980 搂 2 Abs. 2 Nr. 1

Tatbestand

I. Der Kl盲ger und Revisionsbeklagte (Kl盲ger) war einer der beiden je zur H盲lfte beteiligten Gesellschafter und einer der beiden Gesch盲ftsf眉hrer einer GmbH. Zwischen der GmbH und der ... AG (AG) bestand ein Agenturvertrag, der zum 31.Dezember 1964 auslief. Die Gro脽kunden der GmbH hatten unmittelbare Abnahmeverpflichtungen gegen眉ber der AG.

Im Verlaufe der Verhandlungen 眉ber eine Verl盲ngerung des Agenturverh盲ltnisses entschlossen sich der Kl盲ger und der andere Gesellschafter, ihre Gesch盲ftsanteile an den ...-Konzern zu verkaufen. Nach dem hier眉ber zustande gekommenen notariell beurkundeten Vertrag vom ... 1965 betrug der Kaufpreis je ... DM. Zugleich schlossen der Kl盲ger und der andere Gesellschafter mit der AG einen privatschriftlichen Vertrag, in dem sie sich gegen Zahlung von je ... DM einem zehnj盲hrigen Wettbewerbsverbot unterwarfen. F眉r jeden Fall der Zuwiderhandlung versprachen sie gesamtschuldnerisch eine Vertragsstrafe von 10 000 DM. Das Wettbewerbsverbot hat im wesentlichen folgenden Inhalt:

Die ausscheidenden Gesellschafter verpflichten sich, weder mittelbar noch

unmittelbar, auf dem ... sektor in Wettbewerb zu ..., deren

Tochtergesellschaften oder deren Vertriebspartner, gleich welcher Art, zu

treten.

Es besteht darin 脺bereinstimmung, da脽 als mittelbarer Wettbewerb insbesondere die Beteiligung, pers枚nliche T盲tigkeit (auch z.B. als Angestellter oder freier Mitarbeiter) oder sonstige wirtschaftliche oder ideelle Unterst眉tzung von Unternehmern oder Personen zu sehen ist, die auf dem ... sektor in irgendeiner Form t盲tig sind oder es in Zukunft sein werden.

Der Beklagte und Revisionskl盲ger (das Finanzamt --FA--) sah in der Unterwerfung unter das Wettbewerbsverbot einen steuerbaren Umsatz und setzte mit Bescheid vom 8.Oktober 1970 gegen den Kl盲ger ... DM an Umsatzsteuer fest.

Der nach erfolglosem Einspruchsverfahren erhobenen Klage gab das Finanzgericht (FG) mit der Begr眉ndung statt, es liege kein steuerbarer Umsatz vor, weil der Kl盲ger seinerzeit nicht Unternehmer gewesen sei, weder als Gesellschafter und Gesch盲ftsf眉hrer der GmbH noch aufgrund sonstiger Umst盲nde. Der Kl盲ger sei nicht durch 脺bernahme der Verpflichtung, Wettbewerb zu unterlassen, Unternehmer geworden. Er habe insoweit zwar selbst盲ndig gehandelt, es fehle jedoch an der erforderlichen Nachhaltigkeit. Die Unterwerfung unter ein Wettbewerbsverbot sei eine einmalige Handlung, bei der eine Wiederholung nicht in Betracht komme. Die hierin liegende Leistung sei der 脺bertragung eines Patents vergleichbar, die vom Bundesfinanzhof (BFH) grunds盲tzlich nicht als Aus眉bung unternehmerischer T盲tigkeit angesehen werde (Hinweis auf das Urteil vom 26.April 1962 V 293/59 U, BFHE 74, 715, BStBl III 1962, 264), w盲hrend die Vergabe einer Lizenz an einem Patent zur Steuerbarkeit f眉hren k枚nne (Hinweis auf das Urteil vom 13.April 1961 V 94/59, H枚chstrichterliche Finanzrechtsprechung --HFR-- 1961, 262).

Auch in der Einhaltung des Wettbewerbsverbots sei keine --nachhaltige-- unternehmerische T盲tigkeit des Kl盲gers zu sehen. Zwar k枚nne ein Unterlassen einem Handeln gleichstehen und eine sonstige Leistung im Sinne des Umsatzsteuergesetzes (UStG) darstellen (Hinweis auf das Urteil des Reichsfinanzhofs --RFH-- vom 22.Januar 1937 V A 142/36, RFHE 40, 356, RStBl 1937, 392). Die Gleichsetzung mit positivem Tun sei aber dann nicht zul盲ssig, wenn lediglich ein Zustand fixiert werde, der vorher und nachher gleich sei, und wenn es an Anhaltspunkten daf眉r fehle, da脽 die Absicht bestanden habe, die --schlie脽lich unterlassenen-- Handlungen 眉berhaupt vorzunehmen.

Da in der 脺bernahme und Einhaltung des Wettbewerbsverbotes keine unternehmerische Leistung des Kl盲gers liege, k枚nne die zwischen den Beteiligten streitige Frage dahingestellt bleiben, ob die ... DM nicht in Wirklichkeit Teil des Kaufpreises seien.

Mit der Revision r眉gt das FA Verletzung des 搂 2 UStG 1951 und macht geltend, dem FG sei zwar darin zuzustimmen, da脽 die Mitwirkung des Kl盲gers an der Vereinbarung des Wettbewerbsverbotes als einmalige Handlung nicht die tatbestandsm盲脽ige Voraussetzung der Nachhaltigkeit erf眉lle. Das FG habe aber verkannt, da脽 die nachfolgende Einhaltung des Wettbewerbsverbotes durch den Kl盲ger ein nachhaltiges Verhalten darstelle; denn ein auf l盲ngere Dauer vereinbartes Unterlassen bestimmter, n盲her umrissener Handlungen verwirkliche das Tatbestandsmerkmal der Nachhaltigkeit. Der vom FG angestellte Vergleich mit einer Patent眉bertragung (Urteil in BFHE 74, 715, BStBl III 1962, 264) sei verfehlt, weil es im vorliegenden Fall nicht um die Ver盲u脽erung eines absoluten Rechts, sondern um die Begr眉ndung und Erf眉llung einer schuldrechtlichen, auf Unterlassung gerichteten Pflicht gehe. Die Rechtslage sei mithin derjenigen bei der Vergabe einer Lizenz in Beziehung auf ein Patent 盲hnlich (Hinweis auf die BFH-Urteile in HFR 1961, 262, und vom 25.November 1965 V 177/63, HFR 1966, 94). Auf den Umstand, da脽 dem Kl盲ger nicht eine laufende, sondern eine einmalige Verg眉tung gew盲hrt worden sei, komme es nicht an (Hinweis auf das BFH-Urteil vom 16.Dezember 1971 V R 41/68, BFHE 104, 262, BStBl II 1972, 238).

Das FA beantragt, unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Der Kl盲ger beantragt, die Revision als unbegr眉ndet zur眉ckzuweisen, hilfsweise, unter Aufhebung der Vorentscheidung die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zur眉ckzuverweisen. Er meint, nicht nachhaltig t盲tig gewesen zu sein.

Vor dem BFH haben beide Beteiligten auf m眉ndliche Verhandlung verzichtet.

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II. Die Revision des FA ist unbegr眉ndet. Das FG hat zu Recht angenommen, da脽 der Kl盲ger die umstrittene Umsatzsteuer nicht schulde, und hat deshalb zu Recht den angefochtenen Bescheid und die diesen best盲tigende Einspruchsentscheidung aufgehoben.

1. Das Unterlassen von Wettbewerb durch den Kl盲ger in Erf眉llung des vertraglich 眉bernommenen Wettbewerbsverbotes ist entgegen der Annahme der Revision nicht steuerbar. Es stellt zwar eine Leistung im Sinne des Umsatzsteuerrechts dar. Der Kl盲ger ist jedoch mangels Nachhaltigkeit des in dem Unterlassen liegenden Leistungsverhaltens nicht unternehmerisch t盲tig geworden.

a) Nach 搂 1 Nr.1 Satz 1 UStG 1951 (vgl. jetzt 搂 1 Abs.1 Nr.1 Satz 1 UStG 1980) unterliegen der Umsatzsteuer u.a. sonstige Leistungen, die ein Unternehmer im Inland gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausf眉hrt, wobei gem盲脽 搂 7 Abs.1 Satz 2 der Durchf眉hrungsbestimmungen zum Umsatzsteuergesetz 1951 (UStDB 1951) eine sonstige Leistung auch in einem Unterlassen oder im Dulden einer Handlung oder eines Zustandes bestehen kann (vgl. jetzt 搂 3 Abs.9 Satz 2 UStG 1980). Unternehmer ist nach 搂 2 Abs.1 S盲tze 1 und 3 UStG 1951 (bzw. jetzt UStG 1980), wer eine gewerbliche oder berufliche Leistung selbst盲ndig aus眉bt. Gewerblich oder beruflich ist jede nachhaltige T盲tigkeit zur Erzielung von Einnahmen, auch wenn die Absicht fehlt, Gewinn zu erzielen.

b) Das wirtschaftliche Gewicht der vom Kl盲ger erbrachten Leistung liegt im vereinbarungsgem盲脽en Absehen von den n盲her bestimmten Wettbewerbsformen w盲hrend der festgelegten Zeit. Die vom Kl盲ger erbrachte Leistung stellt mithin ein Unterlassen dar. Dem Unterlassen von Wettbewerb seitens des Kl盲gers ist zwar die vertragliche Begr眉ndung einer diesbez眉glichen Pflicht des Kl盲gers und eines entsprechenden Anspruchs gegen den Kl盲ger vorausgegangen. Die Mitwirkung des Kl盲gers an der Schaffung dieses Anspruchs war jedoch nicht diejenige Leistung, welche die AG durch ihre Vereinbarung mit dem Kl盲ger letztlich hat erreichen wollen. Der AG ging es vielmehr darum zu verhindern, da脽 die einzelnen Konzerngesellschaften sowie deren Vertriebspartner w盲hrend der folgenden 10 Jahre einem Wettbewerb seitens des Kl盲gers ausgesetzt sein k枚nnten. Da脽 nicht die Anspruchsbegr眉ndung, sondern die Verhinderung von Wettbewerb Vertragszweck war, geht aus der Vereinbarung einer erheblichen Vertragsstrafe (10 000 DM) f眉r jeden Fall der Zuwiderhandlung hervor.

Es liegt nicht etwa statt eines Unterlassens die andere Form des dem positiven Tun gleichgesetzten negativen Leistungsverhaltens, n盲mlich ein Dulden, vor. Die vom Kl盲ger geschuldete Unt盲tigkeit in wettbewerblicher Hinsicht hat nicht, wie es beim Dulden der Fall ist, ein widerstandsloses Hinnehmen gewisser von einem Dritten vorgenommener Handlungen bzw. von einem Dritten geschaffener oder sonstwie entstandener Zust盲nde zum Gegenstand (s. oben).

c) Die Steuerbarkeit f眉r das Unterlassen von Wettbewerb als Leistung des Kl盲gers entf盲llt nicht etwa schon im Hinblick auf die vom FG angestellten 脺berlegungen zum Leistungscharakter. Wie beim positiven Leistungsverhalten (Handeln, Tun) setzt die Anerkennung als Leistung auch beim Unterlassen voraus, da脽 dieses willentlich geschieht, wodurch das Unterlassen als umsatzsteuerrechtliche Leistung vom --umsatzsteuerrechtlich unerheblichen-- schlichten Nichtstun abgegrenzt wird (vgl. Giesberts in Rau/D眉rrw盲chter/Flick/Geist, Umsatzsteuergesetz -Mehrwertsteuer-, Kommentar, 4.Aufl., 搂 3 Rdnr.600). Dem hier ma脽gebenden Gesetzes- bzw. Verordnungswortlaut l盲脽t sich dagegen nicht entnehmen, da脽 die Gleichsetzung des Unterlassens mit positivem Leistungsverhalten nur zul盲ssig sein sollte, wenn bei dem durch Unterlassen Leistenden die Absicht vorhanden sei oder gewesen sei, die entsprechenden --unterlassenen-- Handlungen vorzunehmen oder, wenn sich die bestehenden Verh盲ltnisse infolge des Unterlassens 盲nderten oder ge盲ndert h盲tten.

d) Steuerbarkeit liegt jedoch nicht vor, weil sich der Kl盲ger mangels der erforderlichen Nachhaltigkeit seines Leistungsverhaltens nicht unternehmerisch bet盲tigt hat. Die entsprechende Pr眉fung war allein auf das Unterlassen von Wettbewerb seitens des Kl盲gers abzustellen; denn es fehlt, wovon auch das FG ausgegangen ist, an Anhaltspunkten f眉r die Annahme, da脽 der Kl盲ger in der fraglichen Zeit bereits aufgrund sonstigen Leistungsverhaltens umsatzsteuerrechtlich Unternehmer gewesen sei, so da脽 das Unterlassen von Wettbewerb gar nicht aus sich heraus nachhaltig h盲tte zu sein brauchen, sondern ohne eigene Nachhaltigkeit vom Unternehmen des Kl盲gers erfa脽t worden w盲re (vgl. 搂 2 Abs.1 Satz 2 UStG 1951; s. jetzt 搂 2 Abs.1 Satz 2 UStG 1980).

Die Verneinung unternehmerischer T盲tigkeit des Kl盲gers aufgrund sonstiger Umst盲nde betrifft nicht nur das Innehaben des Gesch盲ftsanteils an der GmbH durch den Kl盲ger bis zu dem mit der Anteilsver盲u脽erung zusammenfallenden Zeitpunkt der Vereinbarung des Wettbewerbsverbots. Die Verneinung bezieht sich ebenfalls auf die T盲tigkeit des Kl盲gers als Gesch盲ftsf眉hrer der GmbH. In seiner Funktion als GmbH-Gesch盲ftsf眉hrer war der Kl盲ger gesetzlicher Vertreter einer Kapitalgesellschaft. Als solcher kann er mangels gegenteiliger Anhaltspunkte ertragsteuerrechtlich als Arbeitnehmer angesehen werden (vgl. BFH-Urteile vom 14.Dezember 1978 IV R 98/74, BFHE 127, 45, BStBl II 1979, 284; vom 2.Oktober 1968 VI R 25/68, BFHE 94, 366, BStBl II 1969, 185, f眉r Vorstandsmitglieder einer Genossenschaft, und vom 31.Januar 1975 VI R 230/71, BFHE 114, 535, BStBl II 1975, 358, f眉r den gesch盲ftsf眉hrenden Vorstand einer rechtsf盲higen Familienstiftung). Wegen der gebotenen einheitlichen Beurteilung von ertragsteuerrechtlicher Arbeitnehmereigenschaft einerseits und der die umsatzsteuerrechtliche Unternehmereigenschaft ausschlie脽enden Unselbst盲ndigkeit i.S. des 搂 2 Abs.2 Nr.1 UStG 1951 (bzw. jetzt UStG 1980) andererseits (vgl. BFH-Urteil vom 14.Dezember 1961 V 112/59, Steuerrechtsprechung in Karteiform --StRK--, Umsatzsteuergesetz 1951, 搂 2 Abs.1, Rechtsspruch 130), kann auch f眉r die Gesch盲ftsf眉hrert盲tigkeit von fehlender umsatzsteuerrechtlicher Unternehmereigenschaft ausgegangen werden.

Das Unterlassen von Wettbewerb seitens des Kl盲gers f眉r sich genommen, war nicht nachhaltig i.S. von 搂 2 Abs.1 Satz 3 UStG 1951 (vgl. jetzt 搂 2 Abs.1 Satz 3 UStG 1980). Das vom Verb "nachhalten" (*= l盲ngere Zeit anhalten, bleiben; vgl. Duden, Das gro脽e W枚rterbuch der deutschen Sprache in sechs B盲nden, Stichwort: nachhalten) abgeleitete Adjektiv "nachhaltig" bedeutet gemeinsprachlich: sich auf l盲ngere Zeit stark auswirkend (vgl. Duden, a.a.O.). Von dieser Bedeutung kann auch umsatzsteuerrechtlich ausgegangen werden.

Wie der Senat bereits fr眉her dargelegt hat (Urteil vom 17.Juli 1980 V R 5/72, BFHE 131, 114, BStBl II 1980, 622; s. auch Urteil in BFHE 104, 262, BStBl II 1972, 238), ist das Tatbestandsmerkmal der nachhaltigen T盲tigkeit unter die Voraussetzungen der umsatzsteuerrechtlichen Unternehmereigenschaft aufgenommen worden, um zu gew盲hrleisten, da脽 ausschlie脽lich auf die Dauer berechnete T盲tigkeiten umsatzsteuerrechtlich erfa脽t werden. Mit dieser W眉rdigung durch den Senat wurde allerdings nur eine der beiden Komponenten angesprochen, durch welche die Bedeutung von "nachhaltig" bestimmt wird. In seinem einen Amateurrennfahrer betreffenden Urteil vom 13.Dezember 1984 V R 32/74 (BFHE 142, 327, BStBl II 1985, 173) hat der Senat sodann nicht nur die erforderliche Dauer der Wirkung herausgestellt, sondern auch die wegen der Intensit盲t der Wirkung im Bereich des Leistenden zu fordernden Voraussetzungen, indem der Senat ausgef眉hrt hat, da脽 eine regelm盲脽ige und planm盲脽ige (d.h. im Sinne eines auf gewisse Dauer angelegten Gesch盲ftsbetriebes) Marktbeteiligung vorliegen m眉sse.

Diese mit der Forderung nach dem Vorhandensein eines Gesch盲ftsbetriebs umschriebene Voraussetzung wird vom blo脽en Einhalten des Wettbewerbsverbotes seitens des Kl盲gers nicht erf眉llt. Nach den Feststellungen des FG kann ausgeschlossen werden, da脽 der Kl盲ger ins Auge gefa脽t hatte, sich in weiteren F盲llen vertraglich gegen Verg眉tung einem Wettbewerbsverbot zu unterwerfen. Mithin ersch枚pft sich die "Bet盲tigung" des Kl盲gers in einem einzigen Vorgang des Unterlassens von Wettbewerb als einaktigem Leistungsverhalten. Dieses kann nicht um deswillen als nachhaltig angesehen werden, weil ihm eine Wiederholungsabsicht zugrunde gelegen h盲tte (vgl. hierzu Urteil in BFHE 104, 262, BStBl II 1972, 238). F眉r sich allein betrachtet erf眉llt das Unterlassen des Kl盲gers zwar wegen der zehnj盲hrigen Dauer die zeitlichen Anforderungen der Nachhaltigkeit. Die Anforderungen von den Voraussetzungen wegen der erforderlichen Intensit盲t der Wirkung her bleiben aber unerf眉llt. Weder aufgrund von durch den Kl盲ger selbst getroffener Veranstaltungen noch aufgrund sonstiger Umst盲nde ist die Annahme gerechtfertigt, da脽 bei dem --insoweit in blo脽er Unt盲tigkeit verharrenden-- Kl盲ger ein auf Marktbeteiligung ausgerichteter, auf gewisse Dauer angelegter Gesch盲ftsbetrieb vorhanden sei. Es fehlt mithin an der erforderlichen Nachhaltigkeit.

Mit seiner Entscheidung weicht der Senat weder von seinem fr眉heren Urteil in BFHE 104, 262, BStBl II 1972, 238 ab noch von dem des RFH in RFHE 40, 356, RStBl 1937, 392. In der erstgenannten Entscheidung ist zwar ausgef眉hrt, aus dem Begriff der Nachhaltigkeit k枚nne nicht hergeleitet werden, da脽, abgesehen vom Fall der Wiederholungsabsicht, jedes einaktige T盲tigwerden nicht steuerbar sei. Ein solches sei vielmehr auch ohne Wiederholungsabsicht steuerbar, wenn es auf die Dauer berechnet sei. Diese Ausf眉hrungen werden von der vorliegenden Entscheidung nicht ber眉hrt. Die wiedergegebenen Aussagen sind ersichtlich vor allem auf den Fall des Duldens fremder Rechtsaus眉bung abgestellt. Beim Dulden fremder Eingriffe in den eigenen Rechtskreis 眉ber l盲ngere Zeit liegt im Gegensatz zu dem hier er枚rterten Unterlassen wegen der wiederholten oder fortw盲hrenden Eingriffe ein unausgesetztes Leistungsverhalten --gewisserma脽en von Minute zu Minute-- vor. Dieses kann als Marktbeteiligung im Sinne eines auf gewisse Dauer angelegten Gesch盲ftsbetriebes anzusehen sein; denn hierf眉r bedarf es keiner besonderen sachlichen, personellen oder organisatorischen Voraussetzungen (vgl. Urteil in BFHE 142, 327, BStBl II 1985, 173). Vielmehr kann schon die Ausnutzung einer besonderen wirtschaftlichen Konkurrenzsituation bzw. das planm盲脽ige Herantreten an einen speziellen Teilmarkt das Vorhandensein des er枚rterten Gesch盲ftsbetriebes ergeben.

Eine Abweichung vom Urteil in RFHE 40, 356, RStBl 1937, 392 ist schon um deswillen nicht gegeben, weil die Bemerkung in dieser Entscheidung, auch eine nachhaltige, auf die Erzielung von Einnahmen gerichtete T盲tigkeit, die lediglich darin bestehe, da脽 jemand sich verpflichte, auf die Aus眉bung einer gewerblichen T盲tigkeit zu verzichten, sei umsatzsteuerrechtlich eine "gewerbliche T盲tigkeit", als obiter dictum kein die Entscheidung tragender Bestandteil ist.

2. Die mithin unbegr眉ndete Revision war zur眉ckzuweisen (搂 126 Abs.2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--).

Fundstellen