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Entscheidungsstichwort (Thema)

Klagebefugnis der inl盲ndischen Gesellschafter einer ausl盲ndischen Personengesellschaft - Klagebefugnis gegen einen negativen Feststellungsbescheid. Teilweise inhaltsgleich mit BFH-Urteil vom 19.01.2017 IV R 50/14

Leitsatz (NV)

1. 搂 48 FGO ist anwendbar, wenn Streitgegenstand die Feststellung der aus einer ausl盲ndischen Personengesellschaft erzielten und dem Progressionsvorbehalt unterliegenden Eink眉nfte nach 搂 180 Abs. 5 Nr. 1 AO ist.

2. Grunds盲tzlich ist die ausl盲ndische Personengesellschaft nach 搂 48 Abs. 1 Nr. 1 FGO klagebefugt; die Klagebefugnis der Gesellschafter ist an das Vorliegen eines der in 搂 48 Abs. 1 Nrn. 2 bis 5 FGO genannten Tatbest盲nde gebunden.

3. Ein negativer Feststellungsbescheid liegt u.a. vor, wenn die Durchf眉hrung eines Feststellungsverfahrens nach 搂 180 Abs. 5 Nr. 1 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a AO mit der Begr眉ndung verneint wird, es seien keine nach einem DBA von der Bemessungsgrundlage ausgenommenen Eink眉nfte gegeben.

Normenkette

FGO 搂听48 Abs.听1 Nr. 1, Abs.听4-5, 搂听60 Abs. 3, 搂听123 Abs. 1 S. 2; AO 搂 180 Abs.听5 Nr. 1, Abs.听1 S. 1 Nr. 2 Buchst. a; EStG 2002 搂听15 Abs. 2 S. 1, 搂听32b Abs. 1 S. 1 Nr. 3; DBA GBR 1964 Art.听3 Abs.听1 S. 1, Abs.听2 S. 1, Art.听8 Abs. 2, Art.听18 Abs. 2 Buchst. a

Verfahrensgang

Tenor

Auf die Revision der Kl盲gerin wird das Urteil des Finanzgerichts M眉nchen vom 28. Oktober 2013听听7 K 1918/11 aufgehoben.

Die Sache wird an das Finanzgericht M眉nchen zur眉ckverwiesen.

Diesem wird die Entscheidung 眉ber die Kosten des Revisionsverfahrens 眉bertragen.

Tatbestand

Rz. 1

A. Die Kl盲gerin und Revisionskl盲gerin (Kl盲gerin) ist eine am 1.听Dezember 2008 nach englischem Recht gegr眉ndete Personengesellschaft in der Rechtsform der General Partnership (GP). Gesellschafter der Kl盲gerin waren die im Inland ans盲ssigen nat眉rlichen Personen C (Beteiligungsquote: 1110/3663), A (Beteiligungsquote 1443/3663), die Eheleute K (Beteiligungsquote: 758,5/3663) und B (Beteiligungsquote: 111/3663) und D (Beteiligungsquote: 240,5/3663). Gesellschaftszweck war der Kauf, der Verkauf, der Handel und andere Gesch盲fte mit jeder Art von G眉tern, insbesondere mit Edelmetallen, auf Rechnung der Gesellschaft (Nr.听4 des Gesellschaftsvertrages). Hiervon umfasst waren auch der Kauf und der Verkauf von Optionen und anderen Derivaten zum Zweck der Begrenzung von Verlustrisiken oder der Erh枚hung von Gewinnchancen. Schlie脽lich war auch vorgesehen, Handels- und Beratungsdienstleistungen f眉r Dritte und --soweit gesetzlich zul盲ssig-- Handelsgesch盲fte f眉r Dritte 诲耻谤肠丑锄耻蹿眉丑谤别苍. Gesch盲ftsf眉hrende Gesellschafter waren A und B. Sitz der Gesellschaft war London. Zu diesem Zweck wurde von der Kl盲gerin noch im Jahr 2008 (Streitjahr) ein B眉roraum in London angemietet. Ferner wurden ein Arbeitsvertrag mit E und ein Beratervertrag mit dem Goldmarktexperten F abgeschlossen. Angesichts der andauernden erheblichen Unsicherheiten auf den Kapitalm盲rkten waren sich die Gesellschafter dar眉ber einig, kurzfristig in physisches Gold zu investieren. Hierzu sollte durch den Einsatz von Krediten verbunden mit Sicherungsinstrumenten ein maximaler Hebel genutzt werden. Die Gesellschafter rechneten mit erheblicher Volatilit盲t im ersten Quartal 2009 und deshalb auch mit interessanten Kurssteigerungsspitzen. Das Risiko sollte durch Absicherungsgesch盲fte begrenzt werden.

Rz. 2

Die Kl盲gerin nahm noch im Streitjahr ihre Gesch盲ftst盲tigkeit auf. Zu diesem Zweck schloss sie mit der X-Bank u.a. einen Rahmenkreditvertrag 眉ber...听Mio.听US-$, einen Golddepotvertrag und einen Vertrag 眉ber Sicherungsinstrumente. Ferner wurde mit der X-Bank vereinbart, dass Repr盲sentanten der Kl盲gerin Handelsgesch盲fte direkt 眉ber die Handelsplattform der Bank in Z眉rich abwickeln konnten. Zu diesem Zweck traten Vertreter der Kl盲gerin telefonisch in Kontakt mit einem B枚rsenmakler der X-Bank, um ihre An- und Verkaufsauftr盲ge ad hoc am Markt zu Echtzeitpreisen zu platzieren. Zur Kontrolle der 脺bereinstimmung mit den aktuellen Marktpreisen richtete sich die Kl盲gerin einen Internet-Service zum Abruf der aktuellen An- und Verkaufskurse in Echtzeit ein. Am 16.听Dezember 2008 erwarb die Kl盲gerin physische Goldbarren im Wert von rd....听Mio.听US-$ und Absicherungsoptionen (put options) im Wert von...听Mio.听US-$. Die Investition wurde durch die vorher geleisteten Eigenkapitaleinlagen sowie durch die volle Inanspruchnahme des Kontokorrentkreditrahmens bei der X-Bank finanziert. Das Gold wurde bereits im Januar 2009 wieder vollst盲ndig ver盲u脽ert. Danach fanden im Laufe des Jahres 2009 rd.听90 weitere K盲ufe und Verk盲ufe statt. Der Umsatz betrug ausweislich der Einnahmen-脺berschussrechnung f眉r das Jahr 2009...听拢 bei einem Gewinn von...听拢. Diese Gesch盲fte wurden s盲mtlich 眉ber die X-Bank im Wege des Kommissionsgesch盲fts abgewickelt. Die X-Bank trat am Markt im eigenen Namen, aber f眉r Rechnung der Kl盲gerin auf. Das erworbene Gold wurde in ein Depot bei der X-Bank in Z眉rich eingelagert und im Verkaufsfall auch wieder entnommen. F眉r Dritte wurden keine Handelsgesch盲fte ausgef眉hrt.

Rz. 3

Die Kl盲gerin und ihre Gesellschafter wurden in Gro脽britannien als gewerbliche Mitunternehmerschaft (Erzielung von "trading and professional business income") zur Einkommensteuer veranlagt. Es wurde keine Bilanz erstellt.

Rz. 4

Am 2.听November 2009 reichte die Kl盲gerin f眉r das Streitjahr eine Erkl盲rung zur gesonderten und einheitlichen Feststellung der Besteuerungsgrundlagen beim Beklagten und Revisionsbeklagten (Finanzamt --FA--) ein. Der Feststellungserkl盲rung war als Anlage E脺R eine Einnahmen-脺berschussrechnung gem盲脽 搂听4 Abs.听3 des Einkommensteuergesetzes (EStG) beigef眉gt, die f眉r das Rumpfwirtschaftsjahr vom 1. bis 31.听Dezember 2008 einen Verlust in H枚he von...听鈧� auswies. Nach der eingereichten Erkl盲rung (Anlage FE-AUS听2) handelte es sich hierbei um die nach Doppelbesteuerungsabkommen (DBA) steuerfreien Eink眉nfte, f眉r die ein Progressionsvorbehalt in Betracht komme. Die Verteilung der negativen Eink眉nfte wurde f眉r Zwecke des Progressionsvorbehalts entsprechend den Beteiligungsquoten vorgenommen.

Rz. 5

Dem folgte das FA nicht, sondern erlie脽 unter dem 16.听Dezember 2010 einen negativen Feststellungsbescheid. Es f眉hrte aus, eine Feststellung nach 搂听180 Abs.听5 der Abgabenordnung (AO) sei nicht zu treffen, da keine gewerblichen, nach DBA steuerfreien Eink眉nfte vorl盲gen. Die Kl盲gerin sei verm枚gensverwaltend t盲tig gewesen. Der Einspruch blieb erfolglos (Einspruchsentscheidung vom 31.听Mai 2011).

Rz. 6

Das Finanzgericht (FG) wies die dagegen erhobene Klage mit Urteil vom 28.听Oktober 2013听听7听K听1918/11 als unbegr眉ndet ab. Zur Begr眉ndung f眉hrte es aus, dass die Kl盲gerin als ausl盲ndische Personengesellschaft nach 搂听48 Abs.听1 Nr.听1 der Finanzgerichtsordnung (FGO), nicht aber deren Gesellschafter klagebefugt seien. Die von der Kl盲gerin erzielten Eink眉nfte seien nicht als --steuerbefreite-- gewerbliche Eink眉nfte i.S. des Art.听III Abs.听2 Satz听1 des Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland (Deutschland) und dem Vereinigten K枚nigreich Gro脽britannien und Nordirland zur Vermeidung der Doppelbesteuerung und zur Verhinderung der Steuerverk眉rzung vom 26.听November 1964 (BGBl II 1966, 359, BStBl I 1966, 730) i.d.F. des Revisionsprotokolls vom 23.听M盲rz 1970 (BGBl II 1971, 46, BStBl I 1971, 140) --DBA-Gro脽britannien 1964/1970-- zu beurteilen. Die abkommensrechtliche Qualifizierung sei nach der tats盲chlich verwirklichten Einkunftsart vorzunehmen. Hierf眉r sei das deutsche Steuerrecht und damit 搂听15 Abs.听2 EStG ma脽geblich. Die f眉r den Wertpapierhandel entwickelten Rechtsprechungsgrunds盲tze seien auf den Handel mit Gold 眉ber eine Handelsplattform entsprechend anwendbar. Bei Anwendung dieser Grunds盲tze habe im Streitfall kein Gewerbebetrieb vorgelegen. Demnach sei kein Feststellungsverfahren nach 搂听180 Abs.听5 Nr.听1 AO 诲耻谤肠丑锄耻蹿眉丑谤别苍.

Rz. 7

Das Besteuerungsrecht f眉r die Eink眉nfte aus der verm枚gensverwaltenden T盲tigkeit stehe nach Art.听VIII Abs.听3 DBA-Gro脽britannien 1964/1970 Deutschland zu. Die Kl盲gerin werde in Gro脽britannien als steuerlich transparent behandelt. Damit l盲gen Eink眉nfte der Gesellschafter vor, die s盲mtlich in Deutschland ans盲ssig und dort unbeschr盲nkt einkommensteuerpflichtig seien. Allerdings sei auch kein Feststellungsverfahren nach 搂听180 Abs.听1 Satz听1 Nr.听2 Buchst.听a AO 诲耻谤肠丑锄耻蹿眉丑谤别苍. F眉r die Eink眉nfte aus der Ver盲u脽erung von Wirtschaftsg眉tern des Privatverm枚gens komme allein eine Besteuerung nach 搂听22 Nr.听2 i.V.m. 搂听23 Abs.听1 Nr.听2 EStG in Betracht. Mangels Verk盲ufen im Streitjahr sei der Tatbestand des 搂听23 Abs.听1 Nr.听2 EStG im Streitjahr aber nicht erf眉llt.

Rz. 8

Die Kl盲gerin r眉gt mit ihrer Revision eine Verletzung materiellen Rechts.

Rz. 9

Sie beantragt, das FG-Urteil, den negativen Feststellungsbescheid vom 16.听Dezember 2010 und die hierzu ergangene Einspruchsentscheidung vom 31.听Mai 2011 aufzuheben und das FA zu verpflichten, nach dem DBA-Gro脽britannien 1964/1970 steuerbefreite und dem Progressionsvorbehalt unterliegende Eink眉nfte in H枚he von./....听鈧� festzustellen und diese auf ihre Gesellschafter gem盲脽 der Beteiligungsquote (1110/3663 f眉r C; 1443/3663 f眉r A; 758,5/3663 f眉r K; 111/3663 f眉r B; 240,5/3663 f眉r D) zu verteilen.

Rz. 10

Das FA beantragt, die Revision zur眉ckzuweisen.

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Rz. 11

B. Die Revision der Kl盲gerin ist begr眉ndet. Sie f眉hrt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zur眉ckverweisung der Sache an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung (搂听126 Abs.听3 Satz听1 Nr.听2 FGO).

Rz. 12

I. Das FG hat es verfahrensfehlerhaft unterlassen, die Gesellschafter der Kl盲gerin nach 搂听60 Abs.听3 FGO (notwendig) beizuladen. Eine unterbliebene notwendige Beiladung stellt einen vom Revisionsgericht von Amts wegen zu pr眉fenden Versto脽 gegen die Grundordnung des Verfahrens dar (z.B. Urteil des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 12.听Mai 2016 IV听R听27/13, Rz听17, m.w.N.).

Rz. 13

1. Nach 搂听60 Abs.听3 Satz听1 FGO sind Dritte (notwendig) beizuladen, wenn sie an dem streitigen Rechtsverh盲ltnis derart beteiligt sind, dass die Entscheidung auch ihnen gegen眉ber nur einheitlich ergehen kann. Dies gilt nicht f眉r Mitberechtigte, die nach 搂听48 FGO nicht klagebefugt sind. Klagen nicht alle von mehreren nach 搂听48 FGO Klagebefugten, m眉ssen deshalb die 眉brigen Klagebefugten mit Ausnahme solcher, die unter keinem denkbaren Gesichtspunkt von dem Ausgang des Rechtsstreits betroffen sind, zum Verfahren beigeladen werden (z.B. BFH-Urteil vom 4.听November 2003 VIII听R听38/01, BFH/NV 2004, 1372, unter II.A.).

Rz. 14

a) Nach der Rechtsprechung des BFH gilt 搂听48 FGO auch dann, wenn verfahrensgegenst盲ndlich die Feststellung der aus einer ausl盲ndischen Personengesellschaft erzielten und dem Progressionsvorbehalt unterliegenden Eink眉nfte nach 搂听180 Abs.听5 Nr.听1 AO ist. Danach ist grunds盲tzlich die ausl盲ndische Personengesellschaft (搂听48 Abs.听1 Nr.听1 FGO) klagebefugt; die Klagebefugnis der Gesellschafter ist an das Vorliegen einer der in 搂听48 Abs.听1 Nrn.听2 bis 5 FGO genannten Tatbest盲nde gebunden (BFH-Urteil vom 18.听August 2015 I听R听42/14, Rz听12, m.w.N.).

Rz. 15

b) Nach st盲ndiger Rechtsprechung des BFH sind bei einem negativen Feststellungsbescheid neben der Gesellschaft nach 搂听48 Abs.听1 Nr.听1 FGO auch die Gesellschafter selbst nach Nr.听4 oder Nr.听5 klagebefugt (z.B. BFH-Urteile in BFH/NV 2004, 1372, unter II.A.; vom 11.听November 2014 VIII听R听37/11, Rz听28; vom 18.听August 2015 I听R听42/14, Rz听19). Ein negativer Feststellungsbescheid liegt auch dann vor, wenn das FA --wie hier-- die Durchf眉hrung eines Feststellungsverfahrens nach 搂听180 Abs.听5 Nr.听1 i.V.m. Abs.听1 Satz听1 Nr.听2 Buchst.听a AO mit der Begr眉ndung ablehnt, es seien keine nach einem DBA von der Bemessungsgrundlage ausgenommenen Eink眉nfte gegeben.

Rz. 16

c) Bei Anwendung dieser Grunds盲tze sind im Streitfall die Gesellschafter der Kl盲gerin notwendig zum Klageverfahren beizuladen. Wie dargelegt handelt es sich bei dem angegriffenen Feststellungsbescheid um einen negativen Feststellungsbescheid. Dass das FA in der Einspruchsentscheidung vom 31.听Mai 2011 (hilfsweise) f眉r den Fall des Vorliegens gewerblicher Eink眉nfte darauf hingewiesen hat, ein sofortiger Betriebsausgabenabzug scheide auch deshalb aus, weil die Kl盲gerin ihren Gewinn durch Bestandsvergleich h盲tte ermitteln m眉ssen, 盲ndert hieran nichts. Da das Vorliegen eines negativen Feststellungsbescheids zwischen den Beteiligten auch nicht streitig ist, sieht der Senat insoweit von weiteren Ausf眉hrungen ab.

Rz. 17

2. 搂听123 Abs.听1 Satz听2 FGO er枚ffnet dem BFH die M枚glichkeit, eine notwendige Beiladung im Revisionsverfahren nachzuholen (st盲ndige Rechtsprechung, z.B. BFH-Urteil vom 4.听September 2014 IV听R听44/13, Rz听14, m.w.N.).

Rz. 18

Der Senat 眉bt dieses Ermessen dahingehend aus, die unterbliebene Beiladung nicht nachzuholen und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das FG zur眉ckzuverweisen. Dies ist im Streitfall zweckm盲脽ig und ermessensgerecht. Die Gesellschafter der Kl盲gerin haben bisher weder im Einspruchs- noch im Klageverfahren die M枚glichkeit gehabt, sich zu dem angegriffenen negativen Feststellungsbescheid in tats盲chlicher und rechtlicher Hinsicht zu 盲u脽ern.

Rz. 19

II. Zur Verfahrensbeschleunigung weist der Senat --allerdings ohne Bindungswirkung f眉r den zweiten Rechtsgang-- auf Folgendes hin:

Rz. 20

1. Die Durchf眉hrung eines Feststellungsverfahrens nach 搂听180 Abs.听5 Nr.听1 i.V.m. Abs.听1 Satz听1 Nr.听2 Buchst.听a AO kann --sollte sich nach Beiladung der Gesellschafter kein abweichender Sachverhalt ergeben-- nicht mit der Begr眉ndung abgelehnt werden, es seien keine origin盲r gewerblichen Eink眉nfte nach 搂听15 Abs.听2 EStG gegeben, weil die Kl盲gerin die Grenze der privaten Verm枚gensverwaltung zum Gewerbebetrieb nicht 眉berschritten habe. Das FG ist bei Pr眉fung der Frage, ob die Kl盲gerin gewerbliche Gewinne i.S. des Art.听III Abs.听1 Satz听1, Abs.听2 Satz听1 DBA-Gro脽britannien 1964/1970 erzielt hat, von unzutreffenden Rechtsgrunds盲tzen ausgegangen.

Rz. 21

a) Nach 搂听180 Abs.听5 Nr.听1 AO sind Abs.听1 Satz听1 Nr.听2, Abs.听2 und Abs.听3 entsprechend anzuwenden, soweit die nach einem DBA von der Bemessungsgrundlage ausgenommenen Eink眉nfte bei der Festsetzung der Steuern der beteiligten Personen von Bedeutung sind.

Rz. 22

Die Kl盲gerin --eine GP-- wird in Gro脽britannien als steuerlich transparent behandelt (vgl. Levedag in Wassermeyer Gro脽britannien Anhang Rz听41) und ist auf Grund des Rechtstypenvergleichs ihrer Struktur nach auch in Deutschland mit einer Personengesellschaft deutschen Rechts vergleichbar. Die Transparenz f眉hrt dazu, dass das Unternehmen der GP jedem Gesellschafter (anteilig) zuzurechnen ist. Danach liegt infolge des inl盲ndischen Wohnsitzes der Gesellschafter f眉r Zwecke der Abkommensanwendung ein deutsches Unternehmen vor (Art.听II Abs.听1 Buchst.听j DBA-Gro脽britannien 1964/1970). Deutschland ist mithin der Ans盲ssigkeitsstaat. Erzielt die GP gewerbliche Eink眉nfte (Art.听III Abs.听1 Satz听1, Abs.听2 Satz听2, Art.听VIII Abs.听2 DBA-Gro脽britannien 1964/1970), die einer in Gro脽britannien belegenen Betriebsst盲tte zuzuordnen sind, sind diese Eink眉nfte ausschlie脽lich in Gro脽britannien steuerpflichtig; in Deutschland k枚nnen sie dem Progressionsvorbehalt unterworfen werden (Art.听XVIII Abs.听2 Buchst.听a DBA-Gro脽britannien 1964/1970). Liegen Progressionseink眉nfte i.S. des 搂听32b EStG vor, ist ein Feststellungsverfahren nach 搂听180 Abs.听5 Nr.听1 i.V.m. Abs.听1 Satz听1 Nr.听2 Buchst.听a AO 诲耻谤肠丑锄耻蹿眉丑谤别苍.

Rz. 23

b) Die W眉rdigung des FG, wonach die Kl盲gerin eine verm枚gensverwaltende und keine origin盲r gewerbliche T盲tigkeit i.S. des 搂听15 Abs.听2 Satz听1 EStG ausge眉bt habe, ist materiell fehlerhaft.

Rz. 24

Im Ausgangspunkt ist zwischen den Beteiligten --zu Recht-- nicht streitig, dass "gewerbliche Gewinne" nach dem DBA-Gro脽britannien 1964/1970 jedenfalls solche sind, die aus einer origin盲r gewerblichen T盲tigkeit der ausl盲ndischen Personengesellschaft i.S. des 搂听15 Abs.听2 Satz听1 EStG stammen (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 24.听August 2011 I听R听46/10, BFHE 234, 339, BStBl II 2014, 764, Rz听15听ff.; Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen vom 26.听September 2014 IV听B听5-S听1300/09/10003,听2014/0599097, BStBl I 2014, 1258, Rz听2.2.1).

Rz. 25

c) Nach 搂听15 Abs.听2 Satz听1 EStG erfordert ein Gewerbebetrieb eine selbst盲ndige, nachhaltige Bet盲tigung, die mit der Absicht, Gewinne zu erzielen, unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt und keine land- und forstwirtschaftliche, freiberufliche oder andere selbst盲ndige T盲tigkeit ist. Ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des Gewerbebetriebs ist nach der Rechtsprechung des BFH, dass die Bet盲tigung den Rahmen einer privaten Verm枚gensverwaltung 眉berschreitet (st盲ndige Rechtsprechung, z.B. BFH-Urteil vom 14.听Juli 2016 IV听R听34/13, BFHE 255, 12, BStBl II 2017, 175). Eine Personengesellschaft erzielt --als Subjekt der Eink眉nfteermittlung-- gewerbliche Eink眉nfte, wenn die Gesellschafter in ihrer Verbundenheit als Personengesellschaft ein gewerbliches Unternehmen betreiben (搂听15 Abs.听1 Satz听1 Nr.听1 i.V.m. Abs.听2 EStG).

Rz. 26

aa) Die Grenze der privaten Verm枚gensverwaltung zum Gewerbebetrieb wird 眉berschritten, wenn nach dem Gesamtbild der Bet盲tigung und unter Ber眉cksichtigung der Verkehrsauffassung die Ausnutzung substantieller Verm枚genswerte durch Umschichtung gegen眉ber der Nutzung der Verm枚genswerte im Sinne einer Fruchtziehung aus zu erhaltenden Substanzwerten entscheidend in den Vordergrund tritt (st盲ndige Rechtsprechung, z.B. Beschluss des Gro脽en Senats des BFH vom 10.听Dezember 2001 GrS听1/98, BFHE 197, 240, BStBl II 2002, 291, unter C.III.1., m.w.N.). Der Kernbereich der Verm枚gensverwaltung wird in 搂听14 Satz听3 AO durch Bezugnahme auf Regelbeispiele (verzinsliche Anlage von Kapitalverm枚gen und die Vermietung oder Verpachtung von unbeweglichem Verm枚gen) abgegrenzt. Dadurch wird die Verm枚gensverwaltung gleichwohl nicht abschlie脽end definiert. Sie wird in der Rechtsprechung des BFH letztlich negativ danach bestimmt, "ob die T盲tigkeit dem Bild entspricht, das nach der Verkehrsauffassung einen Gewerbebetrieb ausmacht" (BFH-Urteil vom 25.听Juli 2001 X听R听55/97, BFHE 195, 402, BStBl II 2001, 809, unter II.2.d, m.w.N.).

Rz. 27

bb) Bei der Abgrenzung zwischen Gewerbebetrieb und Verm枚gensverwaltung ist somit auf das Gesamtbild der Verh盲ltnisse und die Verkehrsanschauung abzustellen. In Zweifelsf盲llen ist die gerichtsbekannte und nicht beweisbed眉rftige Auffassung dar眉ber ma脽gebend, ob die T盲tigkeit, soll sie in den gewerblichen Bereich fallen, dem Bild entspricht, das nach der Verkehrsanschauung einen Gewerbebetrieb ausmacht und einer privaten Verm枚gensverwaltung fremd ist (st盲ndige Rechtsprechung, z.B. Beschluss des Gro脽en Senats des BFH in BFHE 197, 240, BStBl II 2002, 291, unter C.II., m.w.N.). Es entspricht langj盲hriger und gefestigter Rechtsprechungstradition, das "Bild des Gewerbebetriebs" durch Orientierung an unmittelbar der Lebenswirklichkeit entlehnten Berufsbildern zu konturieren. Zu diesen geh枚ren die --selbst盲ndig und nachhaltig ausge眉bten-- T盲tigkeiten der Produzenten, der Dienstleister und der H盲ndler (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 11.听Oktober 2012 IV听R听32/10, BFHE 239, 248, BStBl II 2013, 538, Rz听28, m.w.N.).

Rz. 28

cc) Das "Bild des Handels" ist durch die Ausnutzung substantieller Werte durch Umschichtung von Verm枚genswerten gekennzeichnet; es unterscheidet sich von der "Verm枚gensumschichtung im Rahmen privater Verm枚gensverwaltung" durch den marktm盲脽igen Umschlag von Sachwerten (z.B. BFH-Urteil vom 31.听Mai 2007 IV听R听17/05, BFHE 218, 183, BStBl II 2007, 768, unter II.2.b, m.w.N.). Ob Ver盲u脽erungen noch der Verm枚gensverwaltung zuzuordnen sind, l盲sst sich nicht f眉r alle Wirtschaftsg眉ter nach einheitlichen Ma脽st盲ben beurteilen. Vielmehr sind die jeweiligen artspezifischen Besonderheiten zu beachten (st盲ndige Rechtsprechung, z.B. BFH-Urteil in BFHE 239, 248, BStBl II 2013, 538, Rz听29, m.w.N.).

Rz. 29

dd) Entgegen der Auffassung des FG k枚nnen die Grunds盲tze des Wertpapierhandels, wonach die Umschichtung von Wertpapieren --selbst in erheblichem Umfang-- regelm盲脽ig noch nicht den Rahmen der privaten Verm枚gensverwaltung 眉berschreitet (BFH-Urteil vom 30.听Juli 2003 X听R听7/99, BFHE 204, 419, BStBl II 2004, 408, unter II.2.c, m.w.N.), nicht auf den Handel mit physischem Gold 眉bertragen werden.

Rz. 30

(1) Zutreffend ist zwar, dass sowohl physisches Gold als auch Wertpapiere Wirtschaftsg眉ter sind, die der Verm枚gensanlage dienen. Ebenso k枚nnen sowohl Gold als auch Wertpapiere 眉ber Banken erworben werden, und f眉r beide Produkte stehen in der Regel K盲ufer zur Verf眉gung. Gleichwohl bestehen grundlegende Unterschiede zwischen beiden Wirtschaftsg眉tern, die das Verhalten des Investors ma脽geblich beeinflussen. Bei der Wertpapieranlage bestehen f眉r den Investor zahlreiche Handlungsoptionen. Der angestrebten Erwirtschaftung eines rentierlichen Ergebnisses k枚nnen h枚chst unterschiedliche 脺berlegungen und Strategien zugrunde liegen. Es existieren ertraglose Wertpapiere (z.B. Scheck, Wechsel), Zinspapiere (z.B. Inhaberschuldverschreibungen, Bundesschatzbriefe) und Dividendenpapiere (z.B. Aktien, Genussscheine). Diese Vielfalt bringt es mit sich, dass schlechte Wertpapiere durch gute Wertpapiere oder Zinspapiere durch Dividendenpapiere ersetzt werden. Verm枚gensumschichtungen liegen in der Natur der Sache. Dies rechtfertigt es, auch noch erhebliche Wertpapierumschichtungen f眉r eigene Rechnung der Verm枚gensverwaltung zuzuordnen (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 19.听Februar 1997 XI听R听1/96, BFHE 182, 567, BStBl II 1997, 399, unter II.1.b).

Rz. 31

Beim Handel mit physischem Gold befindet sich der "Anleger" in einer anderen Ausgangssituation. Physisches Gold ist ein "fruchtloses" Wirtschaftsgut, mit dem sich ein Ertrag ausschlie脽lich durch dessen Ver盲u脽erung erzielen l盲sst. Der Goldhandel erfordert daher bereits dem Grunde nach einen anderen konzeptionellen Gesch盲ftsansatz als der Handel mit Wertpapieren, um ein rentierliches Ergebnis erzielen zu k枚nnen. Das h盲ufige und kurzfristige Umschichten ist der verm枚gensverwaltenden Goldanlage fremd.

Rz. 32

(2) Hinzu kommt, dass in Deutschland keine gesetzlichen Vorschriften existieren, die den Begriff des Goldh盲ndlers oder Goldmaklers definieren oder aufsichtsrechtlich regeln. Der Goldhandel unterliegt in Deutschland nahezu keiner staatlichen Regulierung (vgl. M眉ller, Betriebs-Berater --BB-- 2015, 1568, 1569).

Rz. 33

Beim Goldhandel kann daher --anders als beim Wertpapierhandel-- nicht auf ein gesetzlich definiertes Leitbild f眉r den Beruf eines Edelmetallh盲ndlers zur眉ckgegriffen werden. In 搂听38 Abs.听1 Satz听1 Nr.听1 Buchst.听c der Gewerbeordnung (GewO) wird zwar u.a. der An- und Verkauf von Edelmetallen als 眉berwachungsbed眉rftiges Gewerbe aufgef眉hrt. Daneben existieren noch weitere Vorschriften in der GewO, die sich auf Edelmetalle beziehen (vgl. 搂搂听56, 147a, 148b GewO). Eine Definition des Edelmetallhandels oder weiterf眉hrende Kriterien, die ein derartiges Gewerbe charakterisieren, finden sich aber auch in der GewO nicht. Mangels gesetzlicher Bestimmungen lassen sich daher keine normativen Vorgaben mit Indizwirkung in die eine oder andere Richtung ableiten.

Rz. 34

(3) Eine 脺bertragbarkeit der Grunds盲tze des Wertpapierhandels ergibt sich auch nicht aus den vom FA zitierten BFH-Urteilen vom 20.听Dezember 2000 X听R听1/97 (BFHE 194, 198, BStBl II 2001, 706) und in BFHE 204, 419, BStBl II 2004, 408. In dem erstgenannten Fall hatte der BFH --auch wenn in dem dortigen Verfahren u.a. ertraglose Papiere gehandelt wurden-- gleichwohl einen Wertpapierhandel zu beurteilen. Hieraus l盲sst sich nicht ableiten, dass auch der An- und Verkauf von physischem Gold in gr枚脽erem Umfang im Allgemeinen keinen Gewerbebetrieb begr眉ndet. Im zweitgenannten Fall wurden zwar auch Metalle gehandelt. Es bestehen aber keine Anhaltspunkte daf眉r, dass der BFH dort einen mit dem Streitfall vergleichbaren Fall zu beurteilen hatte, bei dem schwerpunktm盲脽ig physisches Gold ge- und verkauft wurde.

Rz. 35

ee) Nach alledem ist auf das "Bild des Handels" unter Ber眉cksichtigung der artspezifischen Besonderheiten des gehandelten Wirtschaftsguts abzustellen. Der Handel beschreibt ein planm盲脽iges und dauerhaftes, auf G眉terumschlag gerichtetes T盲tigwerden (BFH-Urteil vom 26.听Juni 2007 IV听R听49/04, BFHE 217, 150, BStBl II 2009, 289). Er unterscheidet sich von der "Verm枚gensumschichtung im Rahmen privater Verm枚gensverwaltung" durch den marktm盲脽igen Umschlag von Sachwerten (BFH-Urteil in BFHE 239, 248, BStBl II 2013, 538, Rz听29, m.w.N.). Bezieht man hierbei die artspezifischen Besonderheiten des ge- und verkauften physischen Goldes mit ein, ergeben sich folgende Grunds盲tze:

Rz. 36

Kriterien, denen eine hohe Indizwirkung f眉r das Vorliegen einer gewerblichen T盲tigkeit i.S. des 搂听15 Abs.听2 EStG zukommt, sind insbesondere

- die Anzahl der Goldgesch盲fte und die zeitlichen Abst盲nde zwischen Anschaffung und Ver盲u脽erung des gehandelten Goldes. Danach wird der kurzfristige und h盲ufige (erhebliche) Umschlag von Gold oftmals f眉r das Vorliegen eines Gewerbebetriebs sprechen (gleicher Ansicht Rei脽 in Kirchhof, EStG, 15.听Aufl., 搂听15 Rz听131e; Prei脽er, Der Betrieb --DB-- 2015, 1558, 1561; Hahn, jurisPR-SteuerR 26/2013 Anm.听4; Schmidt/Renger, Deutsches Steuerrecht --DStR-- 2012, 2042, 2044; so wohl auch Schmidt/Wacker, EStG, 35.听Aufl., 搂听15 Rz听91; Hechtner, Neue Wirtschaftsbriefe --NWB-- 2013, 196, 201). In solchen F盲llen besteht der Zweck der Goldgesch盲fte nicht darin, Verm枚gen in Gold anzulegen, sondern allein darin, Gewinne zu erzielen. Dabei steht einer Wertung als h盲ndlertypisch (gewerblich) nicht entgegen, dass der Goldhandel nicht auf die Ausnutzung des Preisgef盲lles auf verschiedenen Handelsstufen, sondern auf die Ausnutzung von Wertver盲nderungen am n盲mlichen Markt gerichtet ist (BFH-Urteil in BFHE 204, 419, BStBl II 2004, 408, unter II.2.g听ee, betreffend den Wertpapierhandel).

- der hohe Einsatz von Fremdmitteln zur Erreichung einer Hebelwirkung (vgl. Schmidt/Renger, DStR 2012, 2042, 2043; Schulte-Frohlinde, BB 2015, 287, 292; Prei脽er, DB 2015, 1558, 1561; Hechtner, NWB 2013, 196, 201). Anders als beim Wertpapierhandel (vgl. dazu BFH-Urteil vom 29.听Oktober 1998 XI听R听80/97, BFHE 187, 287, BStBl II 1999, 448, unter II.2.b) und im Rahmen der Vermietung und Verpachtung indiziert der Einsatz von Fremdkapital beim physischen Goldhandel eine gewerbliche T盲tigkeit. Infolge der Ertraglosigkeit des Anlageobjekts lassen sich Fremdkapitalkosten allein durch den Verkauf und das Erzielen einer Gewinnmarge (vgl. BFH-Urteil in BFHE 234, 339, BStBl II 2014, 764, Rz听22) decken. Hinzu kommt das Verst盲ndnis von Gold als eine --den Wert des eigenen Verm枚gens erhaltende-- sichere Anlage. Der mit beachtlichem Fremdkapitaleinsatz erfolgte Erwerb entspricht nicht dem Bild der privaten Verm枚gensverwaltung. In diesem Fall wird nicht eigenes Verm枚gen verwaltet oder gesichert, sondern ein fremdfinanzierter Handel betrieben.

Rz. 37

Weitere Kriterien, die f眉r oder gegen das Vorliegen eines Gewerbebetriebs sprechen k枚nnen, sind insbesonde

- die konkrete Ausgestaltung des Gesch盲ftsbetriebs. So k枚nnen z.B. eine professionelle Ausgestaltung unter Zukauf von Informationen und Empfehlungen sowie der Einsatz spezieller Informationstechnik f眉r das Vorliegen einer gewerblichen T盲tigkeit sprechen. Hierbei ist jedoch zu ber眉cksichtigen, dass auch die Verwaltung von hohen privaten Verm枚gen den professionellen Einsatz von s盲chlichen und personellen Ressourcen erfordern kann.

- das Volumen der einzeln oder insgesamt get盲tigten Gesch盲fte. Hohe Volumina sprechen tendenziell f眉r eine gewerbliche T盲tigkeit. Allerdings ist auch hierbei zu ber眉cksichtigen, dass der Einsatz umfangreicher finanzieller Mittel der Verm枚gensverwaltung nicht fremd ist (vgl. BFH-Urteil in BFHE 239, 248, BStBl II 2013, 538, Rz听45).

- die Hinwendung an eine breite 脰ffentlichkeit und die unmittelbare Teilnahme am Marktgeschehen (Indiz f眉r Gewerbebetrieb) oder die Abwicklung aller Gesch盲fte nur 眉ber einen Handelspartner (Indiz f眉r private Verm枚gensverwaltung; vgl. BFH-Urteil vom 28.听November 2007 X听R听24/06, BFH/NV 2008, 774, unter II.2.e听bb). Beim Handel mit physischem Gold ist jedoch zu beachten, dass sich Restriktionen aus dem spezifischen Marktumfeld ergeben k枚nnen. Gibt es f眉r den physischen Goldhandel nur eine begrenzte Zahl von Marktteilnehmern, kann sich auch ein Angebot nur an diesen Interessentenkreis richten. Auch k枚nnen besonders hohe Anforderungen an die Verl盲sslichkeit und Sicherheit der Gesch盲ftsabwicklung bedingen, dass die Gesch盲fte nur mit oder 眉ber eine Bank als Handelspartner abgewickelt werden k枚nnen. In solchen F盲llen ist die Abwicklung der Gesch盲fte mit oder 眉ber nur eine Bank kein Indiz f眉r eine private Verm枚gensverwaltung.

Rz. 38

Stellt man auf das "Bild des Handels" ab, kommt dem Umstand, ob der Betroffene (auch) f眉r fremde Rechnung t盲tig geworden ist, keine Indizwirkung zu. Es ist zwar zutreffend, dass insbesondere das Handeln f眉r fremde Rechnung gegen eine Verm枚gensverwaltung spricht. Dies f眉hrt aber hin zum Vergleich mit einem gewerblichen Dienstleister (BFH-Urteil in BFHE 204, 419, BStBl II 2004, 408, unter II.2.d). So ist gerade das "Bild eines gewerblichen Dienstleisters" durch ein T盲tigwerden f眉r fremde Rechnung gekennzeichnet (BFH-Urteil in BFHE 239, 248, BStBl II 2013, 538, Rz 30). Dem "Bild des Handels" entspricht jedoch typischerweise ein T盲tigwerden f眉r eigene Rechnung.

Rz. 39

ff) Von diesen Rechtsgrunds盲tzen ausgehend k枚nnte die W眉rdigung des FG keinen Bestand haben. Der Senat k盲me allein auf Grund der Anzahl der Gesch盲fte, der Haltedauer des Goldes und insbesondere der hohen Fremdfinanzierung zu dem Ergebnis, dass die Grenze der privaten Verm枚gensverwaltung zum Gewerbebetrieb 眉berschritten ist.

Rz. 40

d) Soweit das FA mit seinem Vorbringen in der m眉ndlichen Verhandlung, die Kl盲gerin habe ihre An- und Verkaufsgesch盲fte nur 眉ber eine Bank abgewickelt, zum Ausdruck bringen wollte, die T盲tigkeit der Kl盲gerin stelle sich auch nicht als eine "Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr" i.S. des 搂听15 Abs.听2 EStG dar, k枚nnte sich der Senat dem nicht anschlie脽en. Denn der Kl盲gerin ist die An- und Verkaufst盲tigkeit der X-Bank, die f眉r die Kl盲gerin als Kommission盲rin t盲tig geworden ist, als eigene T盲tigkeit zuzurechnen (BFH-Urteil vom 31.听Juli 1990 I听R听173/83, BFHE 162, 236, BStBl II 1991, 66, unter II.B.5.).

Rz. 41

3. Wegen der weiteren Rechtsfragen, die sich vorliegend ggf. im Zuge der Durchf眉hrung eines Feststellungsverfahrens nach 搂听180 Abs.听5 Nr.听1 i.V.m. Abs.听1 Satz听1 Nr.听2 Buchst.听a AO ergeben k枚nnen, weist der Senat auf sein Urteil vom 19.听Januar 2017 IV听R听50/14 (zur amtlichen Ver枚ffentlichung vorgesehen) hin. Anzumerken bleibt, dass der Senat in jenem Verfahren nicht inhaltlich dar眉ber befunden hat, ob die dortige Kl盲gerin --ebenfalls eine GP-- nach ausl盲ndischem Recht buchf眉hrungs- und abschlusspflichtig ist, oder ob sie in Gro脽britannien freiwillig B眉cher gef眉hrt und Abschl眉sse aufgestellt hat. Ebenso hat der Senat auf Grund der bindenden Feststellungen des FG in jenem Verfahren nicht gepr眉ft, ob auch eine Inlandsbetriebsst盲tte vorgelegen hat.

Rz. 42

III. Die Kostenentscheidung beruht auf 搂听143 Abs.听2 FGO.

Fundstellen