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Leitsatz (amtlich)

1. Zur Bestimmung des Leistenden, wenn in einer Soziet盲t zusammengeschlossene Rechtsanw盲lte Testamentsvollstreckungen ausf眉hren.

2. Die "eigentliche" Testamentsvollstreckert盲tigkeit ist keine berufstypische freiberufliche T盲tigkeit eines Rechtsanwalts. Sie unterliegt nicht dem erm盲脽igten Steuersatz nach 搂 12 Abs.2 Nr.5 UStG 1967/1973.

Orientierungssatz

1. Die in einer Soziet盲t zusammengeschlossenen Rechtsanw盲lte haben Ums盲tze durch Testamentsvollstreckert盲tigkeit erbracht, wenn sie diese T盲tigkeit als GbR gegen眉ber dem Erben ausgef眉hrt haben, selbst wenn sie zivilrechtlich nicht wirksam als Testamentsvollstrecker eingesetzt worden sind (als Testamentsvollstrecker kann zivilrechtlich nur eine Person, nicht aber eine Rechtsanwaltssoziet盲t als GbR bestimmt werden). Dagegen sind Leistungen als Testamentsvollstrecker, die ein einzelner dazu ernannter Rechtsanwalt im eigenen Namen dem Erben gegen眉ber ausgef眉hrt hat, von diesem und nicht von der Soziet盲t zu versteuern, weil der einzelne Rechtsanwalt dadurch als Unternehmer t盲tig geworden ist. Unerheblich ist, ob die zu gemeinschaftlicher Berufsaus眉bung in GbR verbundenen Rechtsanw盲lte Eink眉nfte als Mitunternehmer erzielt haben.

2. Personengesellschaften sind f眉r die Steuerbeg眉nstigung nach 搂 12 Abs. 2 Nr. 5 UStG 1967/1973 wie Angeh枚rige eines freien Berufs zu behandeln, wenn sie aus der T盲tigkeit ihrer Gesellschafter als Angeh枚rige eines freien Berufs i.S. des 搂 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG Lieferungen und sonstige Leistungen sowie den Eigenverbrauch bewirken.

3. Nur solche Leistungen eines als Testamentsvollstrecker t盲tigen Rechtsanwalts sind mit dem erm盲脽igten Steuersatz (搂 12 Abs. 2 Nr. 5 UStG 1967/1973) zu erfassen, welche (berufstypisch) Besorgung von Rechtsangelegenheiten sind. Dazu geh枚ren alle T盲tigkeiten im Rahmen von Testamentsvollstreckungen, die nach der BRAGO abrechenbar sind. Ausf眉hrungen zur "eigentlichen" Testamentsvollstreckert盲tigkeit.

Normenkette

UStG 1967 搂听12 Abs. 2 Nrn.听5, 5 Fassung: 1973-11-16, 搂听1 Abs. 1 Nrn.听1, 1 Fassung: 1973-11-16; EStG 搂 18 Abs. 1 Nr. 1; BRAGebO

Tatbestand

I. Die Kl盲ger und Revisionsbeklagten (Kl盲ger) sind in einer Rechtsanwaltssoziet盲t zu gemeinsamer Berufsaus眉bung verbundene Rechtsanw盲lte. Sie versteuerten ihre Ums盲tze in den Streitjahren nach vereinnahmten Entgelten (搂 20 des Umsatzsteuergesetzes --UStG-- 1967/1973). Die Kl盲ger hatten f眉r die Streitjahre Ums盲tze aus Testamentsvollstreckert盲tigkeit erkl盲rt und dem erm盲脽igten Steuersatz nach 搂 12 Abs.2 Nr.5 UStG 1967/1973 von 5,5 v.H. des Entgelts unterworfen. Nach einer Betriebspr眉fung im Jahre 1974 besteuerte der Beklagte und Revisionskl盲ger (das Finanzamt --FA--) diese Ums盲tze in dem gegen die Kl盲ger (Rechtsanwaltssoziet盲t) gerichteten Umsatzsteuer盲nderungsbescheid 1971 und in den ebenfalls an sie adressierten erstmaligen Umsatzsteuerbescheiden 1972 und 1973 mit dem allgemeinen Steuersatz (搂 12 Abs.1 UStG 1967/1973). Nach erfolglosem Einspruchsverfahren machten die Kl盲ger mit der Klage geltend, bei den Einnahmen aus Testamentsvollstreckert盲tigkeit handele es sich um Entgelte aus der T盲tigkeit von Angeh枚rigen eines freien Berufs i.S. von 搂 18 Abs.1 Nr.1 des Einkommensteuergesetzes (EStG), auf die der erm盲脽igte Steuersatz nach 搂 12 Abs.2 Nr.5 UStG 1967/1973 anwendbar sei.

Die Klage, mit der die Kl盲ger die 脛nderung der angefochtenen Umsatzsteuerbescheide in der Weise begehrt hatten, da脽 f眉r Ums盲tze durch Testamentsvollstreckert盲tigkeit nur der erm盲脽igte Steuersatz --mit Ausnahme einer Verg眉tung von 80 000 DM-- ber眉cksichtigt werde, hatte teilweise Erfolg. Das Finanzgericht (FG) verringerte die Umsatzsteuerschuld 1971 und 1973 um 2 480 DM (1971) und 3 698 DM (1973). Auf Entgelte aus Verg眉tungen f眉r Testamentsvollstreckungen wendete es den erm盲脽igten Steuersatz nach 搂 12 Abs.2 Nr.5 UStG 1967/1973 an, soweit die Kl盲ger nicht in (zwei) Rechnungen einen dar眉ber hinausgehenden Steuerbetrag ausgewiesen hatten (搂 14 Abs.2 UStG 1967/1973). Es f眉hrte dazu aus, die Voraussetzungen f眉r die Anwendung des erm盲脽igten Steuersatzes nach 搂 12 Abs.2 Nr.5 UStG 1967/1973 seien vorhanden, weil die Testamentsvollstreckung eine Leistung der Kl盲ger aus ihrer T盲tigkeit als Angeh枚rige eines freien Berufes i.S. von 搂 18 Abs.1 Nr.1 EStG sei. Das Berufs- und Standesrecht der Rechtsanw盲lte ordne die Testamentsvollstreckert盲tigkeit der freiberuflichen T盲tigkeit eines Rechtsanwalts nach 搂 18 Abs.1 Nr.1 EStG zu. Unter diesen Umst盲nden greife die subsidi盲re Auffangvorschrift des 搂 18 Abs.1 Nr.3 EStG nicht ein.

Mit der Revision r眉gt das FA unrichtige Anwendung des 搂 12 Abs.1 Nr.5 UStG 1967/1973 und macht geltend: Die T盲tigkeit eines Rechtsanwalts als Testamentsvollstrecker sei nicht als charakteristische Berufst盲tigkeit eines Freiberuflers i.S. von 搂 18 Abs.1 Nr.1 EStG zu verstehen, die allein durch 搂 12 Abs.2 Nr.5 UStG 1967/1973 beg眉nstigt werde. Daran 盲ndere auch nichts, da脽 ertragsteuerrechtlich bei einem Rechtsanwalt angenommen werde, T盲tigkeiten i.S. von 搂 18 Abs.1 Nr.3 EStG seien regelm盲脽ig seiner freien Berufsaus眉bung i.S. von 搂 18 Abs.1 Nr.1 EStG zuzurechnen. Aus der Bundesgeb眉hrenordnung f眉r Rechtsanw盲lte (BRAGO) ergebe sich, da脽 die T盲tigkeit eines Rechtsanwalts als Testamentsvollstrecker nicht berufstypisch sei, weil er daf眉r nach 搂 1 Abs.2 BRAGO --anders als f眉r seine Berufst盲tigkeit-- keine Verg眉tung erhalte.

Das FA beantragt, das Urteil des FG D眉sseldorf vom 18.Dezember 1978 XV (X) 514/75 UM aufzuheben, soweit es die Umsatzsteuer 1971 und 1973 betrifft, und die Klage abzuweisen.

Die Kl盲ger beantragen, die Revision als unbegr眉ndet zur眉ckzuweisen.

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II. Die Revision des FA ist begr眉ndet. Sie f眉hrt zur Aufhebung der Vorentscheidung --soweit sie die Umsatzsteuer 1971 und 1973 betrifft-- und zur Zur眉ckverweisung der Sache an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung (搂 126 Abs.3 Nr.2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--).

Die tats盲chlichen Feststellungen des FG reichen f眉r die Beurteilung, ob und in welchem Umfang die Kl盲ger in Gesellschaft b眉rgerlichen Rechts (GbR) als Rechtsanwaltssoziet盲t (vgl. Urteil des Bundesgerichtshofs --BGH-- vom 6.Juli 1971 VI ZR 94/69, BGHZ 56, 355) Ums盲tze durch Testamentsvollstreckert盲tigkeit ausgef眉hrt haben, nicht aus. Sie lassen auch nicht erkennen, ob und in welchem Umfang die Kl盲ger dabei typische anwaltliche T盲tigkeiten ausge眉bt haben; denn nur daf眉r k枚nnen sie den erm盲脽igten Steuersatz nach 搂 12 Abs.2 Nr.5 UStG 1967/1973 beanspruchen.

1. F眉r die Entscheidung im Streitfall kommt es darauf an, ob die in den angefochtenen Steuerbescheiden besteuerten Ums盲tze durch Testamentsvollstreckert盲tigkeit von den Kl盲gern in GbR als Rechtsanwaltssoziet盲t oder unabh盲ngig davon von einem einzelnen Rechtsanwalt als Unternehmer ausgef眉hrt worden sind. Die Kl盲ger in GbR sind umsatzsteuerrechtlich ein anderes Rechtssubjekt als die einzelnen an ihr beteiligten Gesellschafter (Urteil des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 26.Januar 1984 V R 65/76, BFHE 140, 121, BStBl II 1984, 231, m.w.N.). Umsatzsteuerrechtlich ist nur entscheidend, ob die Kl盲ger in GbR als Rechtsanwaltssoziet盲t im eigenen Namen Leistungen als Testamentsvollstrecker gegen眉ber dem (den) Erben ausgef眉hrt haben. Daf眉r ist unerheblich, ob die zu gemeinschaftlicher Berufsaus眉bung in einer GbR verbundenen Kl盲ger ertragsteuerrechtlich Eink眉nfte als Mitunternehmer (jetzt 搂 18 Abs.5 i.V.m. 搂 15 Abs.1 Nr.2 EStG) erzielt haben. Ebensowenig ist ma脽gebend, da脽 die Kl盲ger in GbR zivilrechtlich nicht wirksam als Testamentsvollstrecker eingesetzt werden konnten. Zum Testamentsvollstrecker kann der Erblasser (搂 2197 Abs.1 des B眉rgerlichen Gesetzbuches --BGB--) oder ein Dritter (搂搂 2198 bis 2200 BGB) nur eine "Person", nicht aber eine Rechtsanwaltssoziet盲t als GbR bestimmen (Reimann in Staudinger, Kommentar zum B眉rgerlichen Gesetzbuch, 12.Aufl., 搂 2197 Rdnr.16; Damrau in Soergel, Kommentar zum B眉rgerlichen Gesetzbuch, 11.Aufl., 搂 2197 Rdnr.6; Skibbe in M眉nchener Kommentar zum B眉rgerlichen Gesetzbuch, 搂 2197 Anm.9).

Wer Leistender im Sinn des Umsatzsteuerrechts ist, ergibt sich im allgemeinen aus den dem Leistungsaustausch zugrunde liegenden zivilrechtlichen Rechtsbeziehungen (vgl. zur Bestimmung des Leistungsempf盲ngers BFH-Beschlu脽 vom 13.September 1984 V B 10/84, BFHE 142, 164, BStBl II 1985, 21; BFH-Urteil vom 3.November 1983 V R 56/75, Steuerrechtsprechung in Karteiform, Umsatzsteuergesetz 1967, 搂 15, Rechtsspruch 36, Umsatzsteuer-Rundschau 1984, 61). Leistender ist danach regelm盲脽ig der zivilrechtlich zur Leistung Verpflichtete, der die Leistung auch tats盲chlich erbracht hat. Da das UStG tats盲chliche wirtschaftliche Vorg盲nge besteuert, kann Leistender unabh盲ngig von dem zivilrechtlichen Rechtsverh盲ltnis auch derjenige sein, der einen Umsatz im eigenen Namen tats盲chlich ausf眉hrt, obwohl er eine Leistung zivilrechtlich nicht schuldet. Die Kl盲ger in GbR haben danach Ums盲tze durch Testamentsvollstreckert盲tigkeit erbracht, wenn sie diese T盲tigkeit als GbR gegen Entgelt gegen眉ber dem (den) Erben ausgef眉hrt haben, selbst wenn sie zivilrechtlich nicht wirksam als Testamentsvollstrecker eingesetzt worden waren. Dagegen sind Leistungen als Testamentsvollstrecker, die ein einzelner, dazu ernannter Rechtsanwalt (Gesellschafter der Kl盲ger) im eigenen Namen --sei es auch mit Hilfe der Kl盲ger-- dem (den) Erben gegen眉ber ausgef眉hrt hat, von diesem und nicht von den Kl盲gern zu versteuern, weil der einzelne Rechtsanwalt dadurch als Unternehmer (搂 2 Abs.1 UStG 1967/1973) t盲tig geworden ist.

Die Vorentscheidung wird aufgehoben, weil das FG nicht untersucht hat, wer die in den angefochtenen Umsatzsteuerbescheiden 1971 und 1973 besteuerten Ums盲tze durch Testamentsvollstreckert盲tigkeit ausgef眉hrt hat. Die Sache ist nicht entscheidungsreif, weil sich die Person des Leistenden aus den vorhandenen Feststellungen nicht bestimmen l盲脽t. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zur眉ckverwiesen. Das FG wird die erw盲hnten Feststellungen nachholen m眉ssen. Dies gilt auch f眉r die beiden Rechnungen 眉ber Testamentsvollstreckerleistungen, in denen Umsatzsteuer zum allgemeinen Steuersatz ausgewiesen worden ist, auf die das FG seine Ausf眉hrungen zu 搂 14 Abs.2 UStG 1967/1973 gest眉tzt hat. Eine dieser Rechnungen ist "f眉r die Soziet盲t", die andere von einem ihrer Gesellschafter (einem Rechtsanwalt) ausgestellt worden.

2. Soweit die Kl盲ger in GbR Leistungen als Testamentsvollstrecker ausgef眉hrt haben, erm盲脽igt sich die Steuer daf眉r entgegen der Auffassung des FG grunds盲tzlich nicht. Nur soweit dabei typische anwaltliche T盲tigkeiten ausge眉bt worden sind, die nach der BRAGO selbst盲ndig abgerechnet worden sind, kommt daf眉r der erm盲脽igte Steuersatz nach 搂 12 Abs.2 Nr.5 UStG 1967/1973 in Betracht.

a) Gem盲脽 搂 12 Abs.2 Nr.5 UStG 1967/1973 erm盲脽igt sich die Steuer auf die H盲lfte des allgemeinen Steuersatzes f眉r die Lieferungen und sonstigen Leistungen sowie den Eigenverbrauch aus der T盲tigkeit als Angeh枚riger eines freien Berufes i.S. von 搂 18 Abs.1 Nr.1 EStG. Die Steuererm盲脽igung kann auch von Personengesellschaften in Anspruch genommen werden. 搂 12 Abs.2 Nr.5 UStG 1967/1973 beg眉nstigt eine bestimmte T盲tigkeitsart. Bei dieser Steuerbeg眉nstigung sachlicher Art kommt es nicht darauf an, ob der Unternehmer, der die Ums盲tze aus der beg眉nstigten T盲tigkeitsart bewirkt, nur aus einer Person oder aus mehreren Personen besteht (BFH-Urteile vom 19.Januar 1961 V 85/59 U, BFHE 72, 473, BStBl III 1961, 172; vom 22.November 1963 V 259/60, H枚chstrichterliche Finanzrechtsprechung 1964, 222 f眉r eine K眉nstlergemeinschaft zur Steuerbefreiung nach 搂 4 Nr.17 UStG 1951). Personengesellschaften sind deshalb f眉r die Steuerbeg眉nstigung nach 搂 12 Abs.2 Nr.5 UStG 1967/1973 wie Angeh枚rige eines freien Berufes zu behandeln, wenn sie aus der T盲tigkeit ihrer Gesellschafter als Angeh枚rige eines freien Berufes i.S. des 搂 18 Abs.1 Nr.1 EStG Lieferungen und sonstige Leistungen sowie den Eigenverbrauch bewirken (vgl. Erla脽 des Bundesministers der Finanzen vom 6.M盲rz 1968, BStBl I 1968, 415 Nr.1 Abs.1).

b) Der Senat hat in st盲ndiger Rechtsprechung aus 搂 12 Abs.2 Nr.5 UStG 1967/1973 sowohl die --im Streitfall erf眉llte-- Voraussetzung der Zugeh枚rigkeit zu einem in 搂 18 Abs.1 Nr.1 EStG bezeichneten freien Beruf als auch die Voraussetzung entnommen, da脽 der beg眉nstigte jeweilige Umsatz durch eine sog. berufstypische T盲tigkeit ausgef眉hrt worden sein mu脽 (BFH-Beschlu脽 vom 19.Februar 1981 V B 50/79, BFHE 132, 351, BStBl II 1981, 412, m.w.N.). Die f眉r einen Rechtsanwalt berufstypischen T盲tigkeiten hat der Senat in dem Urteil vom 2.Oktober 1986 V R 99/78 (BFHE 148, 184, BStBl II 1987, 147) beschrieben, auf das zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird.

Die Testamentsvollstreckung ist keine dem Rechtsanwaltsberuf vorbehaltene oder ihn in besonderer Weise charakterisierende T盲tigkeit. Zum Testamentsvollstrecker kann grunds盲tzlich jede Person ernannt (搂 2197 BGB) oder bestimmt (搂搂 2198 bis 2200 BGB) werden, sofern keine Hinderungsgr眉nde (搂 2201 BGB) vorliegen. die testamentarische Ernennung eines Rechtsanwalts zum Testamentsvollstrecker entspricht nicht der vertraglichen Beauftragung eines Rechtsanwalts (BGH-Urteil vom 26.Juni 1967 III ZR 95/65, Neue Juristische Wochenschrift 1967, 2400). Aus der Ernennung eines Rechtsanwalts zum Testamentsvollstrecker kann grunds盲tzlich auch nicht gefolgert werden, seine sp盲tere T盲tigkeit w盲hrend der Testamentsvollstreckung sei insgesamt eine berufstypische anwaltliche T盲tigkeit (BFH-Urteil vom 3.Oktober 1985 V R 106/78, BFHE 145, 248, BStBl II 1986, 213, Rechtsanwalt als Konkursverwalter). Dem steht nicht nur entgegen, da脽 auch jede andere Person grunds盲tzlich zum Testamentsvollstrecker ernannt werden kann, sondern auch, da脽 die T盲tigkeit des Testamentsvollstreckers durch Verwaltungsaufgaben gepr盲gt wird. Der Testamentsvollstrecker f眉hrt die letztwilligen Verf眉gungen des Erblassers aus (搂 2203 BGB), bewirkt die Auseinandersetzung der Miterben (搂 2204 BGB) und/oder verwaltet den Nachla脽 (搂搂 2205, 2209 BGB). Er ist Tr盲ger eines privaten Amtes (BFH-Urteil vom 18.Juni 1986 II R 38/84, BFHE 146, 519, BStBl II 1986, 704), das ihm vom Erblasser 眉bertragen worden ist und ihn befugt, im eigenen Namen selbst盲ndig im Interesse der Erben im Rahmen der letztwilligen Anordnung des Erblassers zu handeln (BGH-Urteil vom 9.Dezember 1968 II ZR 57/67, BGHZ 51, 209, 214; BFH-Urteil vom 7.Oktober 1970 I R 145/68, BFHE 100, 346, BStBl II 1971, 119). Der Testamentsvollstrecker verwaltet ein Sonderverm枚gen (BGH-Urteil vom 1.Juni 1967 II ZR 150/66, BGHZ 48, 214, 219; Urteil in BFHE 146, 519, BStBl II 1986, 704), 眉ber das dem Erben kein Verf眉gungsrecht zusteht. Die berufsm盲脽ige T盲tigkeit des Testamentsvollstreckers ordnet das EStG der sonstigen selbst盲ndigen Arbeit i.S. des 搂 18 Abs.1 Nr.3 zu. Da die Tatbestandsverweisung des 搂 12 Abs.2 Nr.5 UStG 1967/1973 nur die typischen T盲tigkeiten der in 搂 18 Abs.1 Nr.1 EStG bezeichneten freien Berufe, nicht aber auch die in 搂 18 Abs.1 Nr.3 EStG aufgez盲hlten, auf Verm枚gensverwaltung gerichteten T盲tigkeiten umfa脽t, kommt der erm盲脽igte Steuersatz f眉r die eigentliche Testamentsvollstreckert盲tigkeit als verm枚gensverwaltende T盲tigkeit nicht in Betracht.

Die "eigentliche" Testamentsvollstreckert盲tigkeit wird auch nicht dadurch zur freiberuflichen Anwaltst盲tigkeit i.S. von 搂 18 Abs.1 Nr.1 EStG, da脽 sie neben berufstypischen Anwaltst盲tigkeiten ausge眉bt wird. Der Senat ist in seiner Rechtsprechung bei der Auslegung des objektiven Merkmals der berufstypischen T盲tigkeit im Bereich des 搂 12 Abs.2 Nr.5 UStG 1967/1973 allein einer Unterscheidung nach T盲tigkeitsarten und nicht einer Unterscheidung nach Einkunftsarten gefolgt (BFH-Beschlu脽 vom 19.Februar 1981 V B 50/79, BFHE 132, 351, BStBl II 1981, 412). Von dieser geht das Einkommensteuerrecht aus und vermag daher zu der Schlu脽folgerung zu gelangen, bei einem Rechtsanwalt geh枚rten auch die T盲tigkeiten i.S. des 搂 18 Abs.1 Nr.3 EStG regelm盲脽ig noch zu seiner freiberuflichen Berufsaus眉bung (Schmidt/Seeger, Einkommensteuergesetz, 5.Aufl., 搂 18 Anm.21; Herrmann/Heuer/Raupach, Einkommensteuer- und K枚rperschaftsteuergesetz mit Nebengesetzen, Kommentar, 19.Aufl., 搂 18 EStG Anm.126 f.). Bei der f眉r das Umsatzsteuerrecht ma脽gebenden Betrachtungsweise nach T盲tigkeitsarten kann ein Angeh枚riger eines freien Berufs neben beg眉nstigten auch nichtbeg眉nstigte Ums盲tze ausf眉hren (Beschlu脽 in BFHE 132, 351, BStBl II 1984, 412, m.w.N.). Das ist bei einem Rechtsanwalt der Fall, der als Testamentsvollstrecker nicht nur f眉r den Anwalt typische Rechtsangelegenheiten f眉r einen Rechtsuchenden betreut, sondern als Verwalter eines Sonderverm枚gens t盲tig wird. Dem widerspricht das Urteil des Senats in BFHE 132, 136, BStbl II 1981, 193 nicht, in dem Verg眉tungen eines Rechtsanwalts f眉r seine T盲tigkeit als Vormund nach dem beg眉nstigten Steuersatz des 搂 12 Abs.2 Nr.5 UStG 1967/1973 beurteilt worden waren. Das Vormundschaftsgericht hatte den Rechtsanwalt in diesem Sonderfall gerade deswegen zum Vormund bestellt, weil er den M眉ndel fortw盲hrend in Prozessen vertreten und seine Belange vor Beh枚rden in steuerrechtlichen und rentenversicherungsrechtlichen Angelegenheiten wahrnehmen sollte. Die 眉bliche verm枚gensverwaltende T盲tigkeit, die ein Angeh枚riger eines freien Berufs neben seiner typischen Berufst盲tigkeit ausf眉hrt, unterliegt aber nach der Rechtsprechung des Senats nicht dem beg眉nstigten Steuersatz (Urteil in BFHE 148, 184, BStBl II 1987, 147).

c) Somit ergibt sich aus der Ankn眉pfung des 搂 12 Abs.2 Nr.5 UStG 1967/1973 an 搂 18 Abs.1 Nr.1 EStG, da脽 nur solche Leistungen eines Rechtsanwalts im Rahmen seiner Amtsf眉hrung als Testamentsvollstrecker einer freiberuflichen Anwaltst盲tigkeit mit dem erm盲脽igten Steuersatz zu erfassen sind, welche (berufstypisch) Besorgung von Rechtsangelegenheiten sind. Dazu geh枚ren alle T盲tigkeiten eines Rechtsanwalts im Rahmen von Testamentsvollstreckungen, die nach der BRAGO abrechenbar sind.

Nach 搂 1 Abs.1 BRAGO bemi脽t sich die Verg眉tung des Rechtsanwalts f眉r seine Berufst盲tigkeit nach diesem Gesetz. Der BGH grenzt die Berufst盲tigkeit nach Ma脽gabe des 搂 3 Abs.1 BRAGO ab (BGH-Urteil vom 17.April 1980 III ZR 73/79, Wertpapier-Mitteilungen 1980, 981, mit Nachweisen). Er l盲脽t die Abgrenzung nach der BRAGO dann zu, wenn die Aufgabe, rechtlichen Beistand zu leisten, im Vordergrund steht und nicht bei der Durchf眉hrung des erteilten Auftrags zur眉cktritt, als unwesentlich erscheint oder im Ergebnis keine praktische ins Gewicht fallende Rolle spielt (BGH-Urteil vom 9.April 1979 VII ZR 146/86, BGHZ 53, 394, 396). 搂 1 Abs.2 BRAGO nimmt die T盲tigkeit eines Rechtsanwalts als Testamentsvollstrecker von den Vorschriften dieses Gesetzes aus. F眉r die F眉hrung seines Amtes hat der als Testamentsvollstrecker t盲tige Rechtsanwalt einen Anspruch auf angemessene Verg眉tung nach 搂 2221 BGB. Daf眉r haben sich in der Praxis Richts盲tze herausgebildet (Nachweise bei Schumann-Geisinger, BRAGO, 2.Aufl., Anhang 搂 1 II Rdnr.5 ff.). Neben der Verg眉tung nach 搂 2221 BGB kann der Testamentsvollstrecker nach 搂搂 2218, 670 BGB den Ersatz seiner Aufwendungen beanspruchen. Ein als Testamentsvollstrecker t盲tiger Rechtsanwalt kann in entsprechender Anwendung des 搂 1835 Abs.2 BGB (Urteil des Reichsgerichts vom 25.Oktober 1935 III 37/35, RGZ 149, 121) in gleicher Weise wie ein Vormund oder Pfleger f眉r solche Gesch盲fte Geb眉hren nach der BRAGO verlangen, die ein anderer Testamentsvollstrecker einem Rechtsanwalt 眉bertragen h盲tte (Urteil in RGZ 149, 121; Schumann- Geisinger, a.a.O., Anhang zu 搂 1 Abs.2 Rdnr.47 mit Beispielen; Gerold/Schmidt, BRAGO, 8.Aufl., 搂 1 Anm.19).

Als freiberufliche T盲tigkeit eines als Testamentsvollstrecker t盲tigen Rechtsanwalts ist i.S. von 搂 12 Abs.2 Nr.5 UStG 1967/1973 i.V.m. 搂 18 Abs.1 Nr.1 EStG somit die T盲tigkeit anzusehen, die neben der angemessenen Verg眉tung des 搂 2221 BGB nach der BRAGO abrechenbar ist. Dies ist insbesondere die Verg眉tung f眉r eine Proze脽f眉hrung.

Fundstellen