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Entscheidungsstichwort (Thema)

Arbeitsunf盲higkeitsbescheinigung. Vorlagepflicht. Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. Darlegung und Beweis der Arbeitsunf盲higkeit. tarifliche Verpflichtung zur Vorlage einer Arbeitsunf盲higkeitsbescheinigung ab dem ersten Krankheitstag. Leistungsverweigerungsrecht. Regelungssperre f眉r Betriebsvereinbarungen. Berechnung der Verg眉tung bei Fehlzeiten. verm枚genswirksame Leistungen. Entgeltfortzahlung Krankheit

Leitsatz (amtlich)

Durch Tarifvertrag kann bestimmt werden, da脽 der Arbeitnehmer eine 盲rztliche Arbeitsunf盲higkeitsbescheinigung generell bereits f眉r den ersten Tag einer krankheitsbedingten Arbeitsunf盲higkeit beizubringen hat (Best盲tigung von BAG 25.听Januar 2000 鈥撎�1 ABR 3/99听鈥� BAGE 93, 276).

Orientierungssatz

• Dem Arbeitgeber ist es nicht ohne weiteres verwehrt, die Arbeitsunf盲higkeit des Arbeitnehmers nachtr盲glich zu bestreiten, wenn er von seinem Recht aus 搂听5 Abs.听1 Satz听3 EFZG keinen Gebrauch gemacht hat.
• Ist in einem Tarifvertrag geregelt, da脽 der Arbeitnehmer eine 盲rztliche Arbeitsunf盲higkeitsbescheinigung bereits ab dem ersten Krankheitstag vorzulegen hat, kann nicht durch Betriebsvereinbarung festgelegt werden, da脽 diese Verpflichtung erst ab dem dritten Tag der Arbeitsunf盲higkeit besteht. Das gilt auch dann, wenn der Tarifvertrag eine Pr盲zisierung der Pflichten auf betrieblicher Ebene vorsieht.
• Bestreitet der Arbeitgeber im Entgeltfortzahlungsproze脽 die krankheitsbedingte Arbeitsunf盲higkeit des Arbeitnehmers in zul盲ssiger und hinreichender Weise, so hat der Arbeitnehmer diese nachzuweisen. Gelingt der Beweis weder durch die Vorlage einer Arbeitsunf盲higkeitsbescheinigung noch in sonstiger Weise, ist die Klage als unbegr眉ndet, nicht als derzeit unbegr眉ndet abzuweisen.
• Verlangt der Arbeitnehmer Verg眉tung f眉r den Teil eines Arbeitstags unter Berufung auf den Eintritt einer Erkrankung im Laufe des Arbeitstags, so hat er die krankheitsbedingte Verhinderung an der Arbeitsleistung (搂听616 BGB) darzulegen und im Streitfalle zu beweisen.

Normenkette

EFZG 搂搂听3, 5, 7, 12; Manteltarifvertrag vom 1. Juli 1998 f眉r die kaufm盲nnischen und technischen Angestellten sowie Meister der Steine- und Erden-Industrie und des Betonsteinhandwerks in Bayern Nr. 43; Tarifvertrag vom 9. Mai 1985 眉ber die Gew盲hrung verm枚genswirksamer Leistungen f眉r die Arbeitnehmer in der Industrie der Steine und Erden und im Betonsteinhandwerk in Bayern 搂搂听2-3; BGB 搂搂听126, 127a, 194, 616; BetrVG 搂 77; ZPO 搂听159 ff., 搂搂听286, 373; 5. VermBG 搂听2 Abs.听6-7, 搂听3 Abs. 2 S. 1

Verfahrensgang

Tenor

• Die Revision des Kl盲gers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts N眉rnberg vom 22.听Januar 2002 鈥撎�6 Sa 193/01听鈥� wird zur眉ckgewiesen.
• Der Kl盲ger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Von Rechts wegen!

Tatbestand

Die Parteien streiten 眉ber Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall.

Der Kl盲ger ist bei der Beklagten seit dem 1.听Juli 1971 als kaufm盲nnischer Angestellter gegen ein monatliches Bruttoentgelt von zuletzt 4.417,00听DM nebst einem Arbeitgeberanteil zu den verm枚genswirksamen Leistungen von 52,00听DM besch盲ftigt. Er ist Vorsitzender des bei der Beklagten eingerichteten Betriebsrats. Auf das Arbeitsverh盲ltnis finden kraft beiderseitiger Organisationszugeh枚rigkeit der Manteltarifvertrag vom 1.听Juli 1998听f眉r die kaufm盲nnischen und technischen Angestellten sowie Meister der Steine- und Erden-Industrie und des Betonsteinhandwerks in Bayern (MTV) und der Tarifvertrag vom 9.听Mai 1985 眉ber die Gew盲hrung verm枚genswirksamer Leistungen f眉r die Arbeitnehmer in der Industrie der Steine und Erden und im Betonsteinhandwerk in Bayern (TV-VL) Anwendung.

Der MTV enth盲lt ua. folgende Regelungen:

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I.听Arbeitsausfall infolge Krankheit

43.听F眉r die Laufzeit dieses Tarifvertrages wird folgendes vereinbart听鈥撎齡眉ltig ab 1.听Mai 1997:

Wird ein Arbeitnehmer durch Arbeitsunf盲higkeit infolge einer unverschuldeten Krankheit an seiner Arbeitsleistung verhindert, so hat er Anspruch auf volle Entgeltfortzahlung bis zur Dauer von 6 Wochen, wobei die Erkrankung unverz眉glich dem Arbeitgeber anzuzeigen und eine Arbeitsunf盲higkeitsbescheinigung ab dem 1. Krankheitstag vorzulegen ist.

Eine Pr盲zisierung der auf dieser Regelung resultierenden Pflichten findet auf betrieblicher Ebene statt. 鈥�

Im 眉brigen gelten die gesetzlichen Bestimmungen des Entgeltfortzahlungsgesetzes.鈥�

Der TV-VL sieht ua. folgende Regelungen vor:

鈥溌�听2 H枚he der Leistung

1.听Der Arbeitgeber ist verpflichtet, dem Arbeitnehmer nach den Bestimmungen des 4.听VermBG vom 6.听Februar 1984 verm枚genswirksame Leistungen

鈥� ab 1.听Januar 1987 in H枚he von monatlich 52,鈥撎鼶M

zu gew盲hren.

鈥�

搂听3 Leistungsvoraussetzungen

鈥�

3.听In Monaten, in denen der Arbeitnehmer nicht voll arbeitet, wird die Leistung anteilig f眉r die Zeit erbracht, in der er gesetzlich oder tariflich Anspruch auf Arbeitsentgelt hat.

Anteilige Zahlung ist ein Betrag 鈥�

ab 1987 von 2,40听DM je Arbeitstag in der 5-Tage-Woche 鈥︹��

In einem arbeitsgerichtlichen Beschlu脽verfahren hat die Beklagte mit dem Betriebsrat am 9.听Dezember 1997听folgenden Vergleich geschlossen:

鈥�

• Die Beteiligten sind dar眉ber einig, da脽 gewerbliche Arbeitnehmer verpflichtet sind, ab dem ersten Tag der Arbeitsunf盲higkeit eine 盲rztliche Arbeitsunf盲higkeitsbescheinigung vorzulegen. F眉r Angestellte besteht diese Verpflichtung ab dem dritten Tag der Arbeitsunf盲higkeit.
• Im 眉brigen gilt das Entgeltfortzahlungsgesetz.
• Die Beteiligten sind dar眉ber einig, da脽 diese Regelung seit 22.10.1996 gilt.

鈥�

Die regelm盲脽ige w枚chentliche Arbeitszeit des Kl盲gers betr盲gt 38 Stunden. Montag bis Donnerstag arbeitet der Kl盲ger von 6.00听Uhr bis 14.40听Uhr abz眉glich zweier Pausen zu je 20听Minuten, am Freitag von 6.00听Uhr bis 12.20听Uhr abz眉glich einer Pause von 20听Minuten.

Am Montag, dem 3.听Juli 2000, verlie脽 der Kl盲ger kurz nach 10.00听Uhr seinen Arbeitsplatz und arbeitete auch an den beiden folgenden Tagen nicht. Am Dienstag, dem 11.听Juli 2000, verlie脽 er kurz vor 12.00听Uhr seinen Arbeitsplatz und nahm die Arbeit auch an den beiden folgenden Tagen nicht auf. Am Donnerstag, dem 20.听Juli 2000, ging er gegen 11.45听Uhr nach Hause und erschien am folgenden Tag nicht zur Arbeit. Insgesamt entfiel Arbeitszeit im Umfang von 47,50 Stunden. Der Kl盲ger meldete sich jeweils bei der Beklagten mit einer kurzen schriftlichen Mitteilung, da脽 er krank sei und nach Hause gehe, ab. Diesen Fehlzeiten gingen mehrere Rechtsstreitigkeiten der Parteien 眉ber Entgeltfortzahlungsanspr眉che aus angeblichen Kurzerkrankungen und 眉ber die Verpflichtung zur Vorlage einer Arbeitsunf盲higkeitsbescheinigung voraus.

Die Beklagte zahlte an den Kl盲ger f眉r Juli 2000 Verg眉tung iHv. 3.110,40听DM brutto und einen Arbeitgeberanteil zu den verm枚genswirksamen Leistungen iHv. 38,40听DM brutto. Verm枚genswirksame Leistungen f眉hrte sie iHv. 78,00听DM ab. Der Kl盲ger begehrt Entgeltfortzahlung iHv. 1.306,60听DM brutto und einen weiteren Arbeitgeberanteil zu den verm枚genswirksamen Leistungen iHv. 13,60听DM brutto.

Der Kl盲ger hat behauptet, er sei in den genannten Zeitr盲umen arbeitsunf盲hig krank gewesen. Zur Vorlage einer Arbeitsunf盲higkeitsbescheinigung sei er nicht verpflichtet. Nr.听43 MTV enthalte eine gesetzlich nicht zugelassene Abweichung von 搂听5 Abs.听1 EFZG. Jedenfalls ergebe sich aus dem Vergleich vom 9.听Dezember 1997, da脽 er als Angestellter zur Vorlage einer Arbeitsunf盲higkeitsbescheinigung nicht verpflichtet sei. Die Beklagte habe im Juli 2000 keine Zweifel an seiner Arbeitsunf盲higkeit ge盲u脽ert und erst am Ende des Abrechnungsmonats die Entgeltfortzahlung verweigert. Der Arbeitgeber m眉sse etwaige Zweifel dem Arbeitnehmer jedoch rechtzeitig mitteilen. Der Beklagten stehe allenfalls ein zeitweiliges, nicht aber ein endg眉ltiges Leistungsverweigerungsrecht zu. Die Berechnung des Gehaltsabzugs sei auch nicht tarifkonform. Da die Erkrankung w盲hrend der Arbeitszeit aufgetreten sei, d眉rfe der angebrochene Arbeitstag nicht mitgerechnet werden. Zur K眉rzung der verm枚genswirksamen Leistungen sei die Beklagte nicht berechtigt. Allenfalls komme eine K眉rzung um 2,40听DM f眉r einen vollen Fehltag in Betracht.

Der Kl盲ger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kl盲ger 1.320,00听DM brutto nebst Zinsen iHv. 5听Prozentpunkten 眉ber dem jeweiligen Basiszinssatz gem. 搂听1 D脺G seit dem 1.听August 2000 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Der Kl盲ger sei in den streitigen Zeitr盲umen nicht arbeitsunf盲hig gewesen. Er habe seine Arbeitsunf盲higkeit entgegen der auf Tarifvertrag beruhenden Verpflichtung nicht durch eine Arbeitsunf盲higkeitsbescheinigung und auch nicht auf andere Weise nachgewiesen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landesarbeitsgericht die hiergegen gerichtete Berufung zur眉ckgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Kl盲ger sein Zahlungsbegehren weiter.

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Die Revision ist nicht begr眉ndet. Die Vorinstanzen haben einen Anspruch des Kl盲gers auf Entgeltfortzahlung und auf weitere verm枚genswirksame Leistungen zu Recht verneint.

• Der Kl盲ger hat keinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung gem盲脽 Nr.听43 Abs.听1 MTV. Er hat seine Arbeitsunf盲higkeit weder durch eine 盲rztliche Arbeitsunf盲higkeitsbescheinigung noch in sonstiger Weise nachgewiesen.

  1.听Nr.听43 MTV entspricht hinsichtlich der Anspruchsvoraussetzungen und der Dauer des Entgeltfortzahlungsanspruchs dem nicht tarifdispositiven 搂听3 Abs.听1 Satz听1 EFZG. Der Arbeitnehmer hat die Anspruchsvoraussetzungen darzulegen und zu beweisen. In der Regel f眉hrt er den Beweis der krankheitsbedingten Arbeitsunf盲higkeit durch die Vorlage einer 盲rztlichen Arbeitsunf盲higkeitsbescheinigung im Sinne des 搂听5 Abs.听1 Satz听2 EFZG. Die ordnungsgem盲脽 ausgestellte Arbeitsunf盲higkeitsbescheinigung ist das gesetzlich ausdr眉cklich vorgesehene und insoweit wichtigste Beweismittel f眉r das Vorliegen krankheitsbedingter Arbeitsunf盲higkeit. Einer solchen Bescheinigung kommt ein hoher Beweiswert zu. Dies ergibt sich aus der Lebenserfahrung. Der Tatrichter kann normalerweise den Beweis, da脽 eine krankheitsbedingte Arbeitsunf盲higkeit vorliegt, als erbracht ansehen, wenn der Arbeitnehmer im Rechtsstreit eine solche Bescheinigung vorlegt (st. Rspr., vgl. nur BAG 19.听Februar 1997 鈥撎�5 AZR 83/96听鈥� BAGE 85, 167, 171听f., zu II der Gr眉nde; 1.听Oktober 1997 鈥撎�5 AZR 726/96听鈥� BAGE 86, 357, 360).

  2.听Eine 盲rztliche Arbeitsunf盲higkeitsbescheinigung hat der Kl盲ger f眉r die Zeiten, f眉r die er Arbeitsunf盲higkeit behauptet, nicht vorgelegt, obwohl er nach Nr.听43 MTV eine Arbeitsunf盲higkeitsbescheinigung ab dem ersten Krankheitstag vorzulegen hatte. Die tarifvertragliche Verpflichtung ist wirksam; sie begr眉ndet keine Abweichung von 搂听5 Abs.听1 Satz听3 EFZG zuungunsten des Arbeitnehmers im Sinne des 搂听12 EFZG.

  a)听Die Arbeitsvertragsparteien k枚nnen vereinbaren, da脽 eine 盲rztliche Arbeitsunf盲higkeitsbescheinigung generell bereits f眉r den ersten Tag einer krankheitsbedingten Arbeitsunf盲higkeit beigebracht werden mu脽 (BAG 1.听Oktober 1997 鈥撎�5 AZR 726/96听鈥� BAGE 86, 357, 362听ff.). Eine solche Vereinbarung entspricht 搂听5 Abs.听1 Satz听3 EFZG und stellt keine Abweichung zuungunsten des Arbeitnehmers iSd. 搂听12 EFZG dar. Dasselbe gilt f眉r eine entsprechende tarifliche Regelung. Es ist nicht ersichtlich, warum eine tarifliche Regelung, durch die ebenfalls der Inhalt der Arbeitsverh盲ltnisse gestaltet wird, anders als eine generelle arbeitsvertragliche Vereinbarung ein Abweichen von den Bestimmungen des Entgeltfortzahlungsgesetzes zuungunsten der Arbeitnehmer darstellen soll (BAG 25.听Januar 2000 鈥撎�1 ABR 3/99听鈥� BAGE 93, 276, 287听f.; zustimmend ErfK/D枚rner 3.听Aufl. EFZG 搂听12 Rn.听6; Schaub/Linck Arbeitsrechts-Handbuch 10.听Aufl. 搂听98 Rn.听135).

  b)听Gegenteilige Auffassungen im arbeitsrechtlichen Schrifttum (Schliemann AuR 1994, 317, 324; Schaub BB 1994, 1629, 1630; Berenz DB 1995, 2166, 2171; Worzalla NZA 1996, 61, 66; Feichtinger AR-Blattei-SD Anzeige- und Nachweispflicht bei Arbeitsunf盲higkeit Stand Januar 2003 Rn.听33; Kasseler Handbuch/Vossen 2.2 Rz.听213听f.; ders. Entgeltfortzahlung Rn.听299; Schmitt EFZG 4.听Aufl. 搂听5 Rn.听55; Marienhagen/K眉nzl EFZG Stand Mai 2002 搂听5 Rn.听11) werden zumeist mit der jeden Fall der Arbeitsunf盲higkeit betreffenden normativen Wirkung des Tarifvertrags begr眉ndet; diese sei f眉r den Arbeitnehmer ung眉nstiger als ein nur einzelfallbezogenes konkretes Vorlageverlangen des Arbeitgebers. Zum Teil wird darauf abgestellt, da脽 bei einer tarifvertraglichen Regelung eine vom Willen des Arbeitgebers unabh盲ngige Verpflichtung zur vorzeitigen Vorlage der Arbeitsunf盲higkeitsbescheinigung eintrete (Marienhagen/K眉nzl aaO).

  c)听Demgegen眉ber l盲脽t der Wortlaut des 搂听5 Abs.听1 Satz听3 EFZG weder erkennen, da脽 ein solches Verlangen nicht generell oder pauschal erhoben werden darf, noch verbietet er eine entsprechende Verpflichtung des Arbeitnehmers im Arbeitsvertrag (Senat 1.听Oktober 1997 鈥撎�5 AZR 726/96听鈥� BAGE 86, 357, 361). Da脽 搂听5 Abs.听1 Satz听3 EFZG ein Verlangen des Arbeitgebers voraussetzt, steht auch einer normativen tariflichen Regelung, die ein solches Verlangen begr眉ndet, nicht entgegen. Dem Tatbestandsmerkmal des 鈥淰erlangens鈥� kann nicht entnommen werden, da脽 die Vorlagepflicht des Arbeitnehmers von einem auf den Einzelfall bezogenen Willen oder wenigstens einem generellen Willen hinsichtlich eines bestimmten Arbeitnehmers getragen sein m眉sse. 搂听5 Abs.听1 Satz听3 EFZG begr眉ndet einen Anspruch des Arbeitgebers (搂听194 Abs.听1 BGB). Dieser Anspruch kann in einem Einzelfall ausge眉bt, arbeitsvertraglich vereinbart oder durch Tarifvertrag geltend gemacht werden.

  d)听Aus der Systematik von 搂听5 Abs.听1 S盲tze 2 und 3 EFZG ergeben sich keine Anhaltspunkte daf眉r, da脽 die Verpflichtung zur Vorlage einer 盲rztlichen Arbeitsunf盲higkeitsbescheinigung ab dem ersten Tag der Arbeitsunf盲higkeit nicht durch Tarifvertrag begr眉ndet werden k枚nnte. Auch insoweit besteht kein Unterschied zu einer auf dem Arbeitsvertrag beruhenden Verpflichtung (vgl. hierzu Senat 1.听Oktober 1997 鈥撎�5 AZR 726/96听鈥� BAGE 86, 357, 361听f.)

  e)听Sinn und Zweck des Entgeltfortzahlungsgesetzes stehen dem nicht entgegen. Zwar hat der Gesetzgeber bewu脽t auf die gesetzliche Einf眉hrung einer Pflicht zur Vorlage der Arbeitsunf盲higkeitsbescheinigung am ersten Tag der Arbeitsunf盲higkeit verzichtet, weil dies zur Attestierung l盲ngerer Arbeitsunf盲higkeit f眉hren k枚nnte. Indessen werden Arbeitnehmer durch 搂听5 Abs.听1 Satz听2 EFZG nicht gehindert, bereits am ersten Tag der Erkrankung 盲rztliche Hilfe in Anspruch zu nehmen. Dem Gesetz ist nicht zu entnehmen, da脽 das Interesse der Arbeitgeber gegen眉ber dem der Krankenkassen an einer Kostenersparnis zur眉ckzustehen hat. Mit der Regelung in 搂听5 Abs.听1 Satz听3 EFZG sollte der Arbeitgeber 鈥渋n jedem Fall鈥� die M枚glichkeit erhalten, sich die krankheitsbedingte Arbeitsunf盲higkeit schon f眉r den ersten Tag durch eine 盲rztliche Bescheinigung nachweisen zu lassen (BT-Drucks. 12/5798 S听26). Die Bek盲mpfung des Mi脽brauchs und die Kostenersparnis waren gleichrangige wesentliche Anliegen des Gesetzgebers (BT-Drucks. 12/5798 S听26 in Verb. mit BT-Drucks. 12/5263 S听14; vgl. bereits Senat 1.听Oktober 1997 鈥撎�5 AZR 726/96听鈥� BAGE 86, 357, 362).

  f)听Bestand demnach die Pflicht des Kl盲gers zur unaufgeforderten Vorlage einer Arbeitsunf盲higkeitsbescheinigung, so war die Beklagte nicht gehalten, Zweifel an der Arbeitsunf盲higkeit innerhalb der ersten drei Tage mitzuteilen. Abgesehen davon ist es dem Arbeitgeber auch dann nicht ohne weiteres verwehrt, die Arbeitsunf盲higkeit zu bestreiten, wenn er von seinem Recht aus 搂听5 Abs.听1 Satz听3 EFZG keinen Gebrauch gemacht hat. Hierin liegt nicht stets ein widerspr眉chliches Verhalten. Der Arbeitnehmer mu脽 vielmehr damit rechnen, da脽 sich h盲ufig erst im Laufe der Zeit Zweifel an der Arbeitsunf盲higkeit ergeben.

  3.听Der gerichtliche Vergleich zwischen der Beklagten und ihrem Betriebsrat vom 9.听Dezember 1997 ver盲ndert die Rechtslage nicht.

  a)听Arbeitgeber und Betriebsrat haben damit eine Betriebsvereinbarung abgeschlossen, die unmittelbar und zwingend die mit der Beklagten geschlossenen Arbeitsverh盲ltnisse gestalten sollte. Die nach 搂听77 Abs.听2 BetrVG erforderliche Schriftform wird durch die Protokollierung nach den Vorschriften der 搂搂听159听ff. ZPO ersetzt (搂听127a, 搂听126 Abs.听1, 2 und 4 BGB).

  b)听Diese Betriebsvereinbarung ist wegen Versto脽es gegen 搂听77 Abs.听3 Satz听1 BetrVG nichtig.

  aa)听Nach 搂听77 Abs.听3 BetrVG k枚nnen Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder 眉blicherweise geregelt werden, nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein. Durch diese Vorschrift soll die Funktionsf盲higkeit der Tarifautonomie gew盲hrleistet werden, indem den Tarifvertragsparteien Vorrang bei der Regelung der Arbeitsbedingungen einger盲umt wird. Auf G眉nstigkeitsgesichtspunkte kommt es dabei nicht an (st. Rspr., vgl. BAG 24.听Januar 1996 鈥撎�1 AZR 597/95听鈥� BAGE 82, 89, 93听f.; 5.听M盲rz 1997 鈥撎�4 AZR 532/95听鈥� BAGE 85, 208, 217听f.). Nach 搂听77 Abs.听3 Satz听2 BetrVG gilt die Regelungssperre dann nicht, wenn ein Tarifvertrag den Abschlu脽 erg盲nzender Betriebsvereinbarungen ausdr眉cklich zul盲脽t. Dies mu脽 nicht w枚rtlich geschehen. Die Zulassung mu脽 im Tarifvertrag nur deutlich zum Ausdruck kommen (BAG 20.听April 1999 鈥撎�1 AZR 631/98听鈥� BAGE 91, 244, 254; 29.听Oktober 2002 鈥撎�1 AZR 573/01听鈥� DB 2003, 455).

  bb)听Nr.听43 Abs.听1 MTV entfaltet jedenfalls f眉r die hier streitigen Zeitr盲ume im Juli 2000 Sperrwirkung gem盲脽 搂听77 Abs.听3 Satz听1 BetrVG gegen眉ber Ziff.听1 der Betriebsvereinbarung. Nr.听43 MTV galt in der vorliegenden Fassung bereits seit dem 1.听Mai 1997 und damit im Zeitpunkt des Eintritts der Bestandskraft des Vergleiches. Danach ist im Geltungsbereich des Tarifvertrags abschlie脽end geregelt, da脽 鈥渆ine Arbeitsunf盲higkeitsbescheinigung ab dem 1. Krankheitstag vorzulegen ist鈥�. Nach Nr.听2 MTV gilt der Tarifvertrag 鈥渇眉r die Angestellten im Sinne des 搂听1 Absatz 1 des Angestelltenversicherungsgesetzes, also f眉r alle kaufm盲nnischen und technischen Angestellten und Meister 鈥︹��. Dies l盲脽t keinen Raum daf眉r, die Verpflichtung f眉r Angestellte auf die Zeit ab dem dritten Tag der Arbeitsunf盲higkeit zu beschr盲nken. Eine solche Regelung widerspricht Nr.听43 Abs.听1 MTV. Es liegt damit auch keine blo脽e Pr盲zisierung der aus Nr.听43 Abs.听1 MTV resultierenden Pflichten auf betrieblicher Ebene vor. Nr.听43 Abs.听2 MTV stellt die nach Abs.听1 zwingende Verpflichtung zur Vorlage der Arbeitsunf盲higkeitsbescheinigung ab dem ersten Krankheitstag nicht zur Disposition der Betriebsparteien und er枚ffnet ihnen nicht die M枚glichkeit, in Abweichung von Nr.听43 Abs.听1 MTV eine andere Regelung zur Vorlagepflicht zu schaffen.

  c)听Es kann dahingestellt bleiben, ob in der nichtigen Betriebsvereinbarung eine Regelungsabrede zu sehen ist. Eine Regelungsabrede h盲tte jedenfalls keine normative Wirkung im Arbeitsverh盲ltnis. Nach dem Vortrag des Kl盲gers ist nicht ersichtlich, da脽 der Arbeitgeber den Inhalt einer Regelungsabrede individualrechtlich umgesetzt h盲tte (vgl. BAG 20.听April 1999 鈥撎�1 ABR 72/98听鈥� BAGE 91, 210, 222). Der Kl盲ger hat auch die Voraussetzungen einer einzelvertraglichen Zusage oder betrieblichen 脺bung nicht dargelegt. Vielmehr war ihm nach dem unstreitigen Vortrag der Beklagten schon wegen der vorausgegangenen Rechtsstreitigkeiten bekannt, da脽 die Beklagte auch f眉r Kurzerkrankungen die Vorlage einer Arbeitsunf盲higkeitsbescheinigung ab dem ersten Tag der Arbeitsunf盲higkeit verlangte. F眉r einen Versto脽 gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz bestehen keine Anhaltspunkte.

  4.听Der Kl盲ger hat die krankheitsbedingte Arbeitsunf盲higkeit auch nicht in sonstiger Weise nachgewiesen.

  a)听Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, der Kl盲ger habe nicht in zul盲ssiger Weise Beweis angetreten. Die Verfahrensr眉ge, das Landesarbeitsgericht habe durch die unterlassene Beweisaufnahme 搂听286 ZPO verletzt, greift nicht durch. Die Revisionsbegr眉ndung ber眉cksichtigt nicht, da脽 das Landesarbeitsgericht nur zul盲ssigen Beweisantritten nachzugehen hatte. Wird ein Beweis angetreten, bei dem es an der Bestimmtheit der zu beweisenden Tatsachen fehlt und sollen durch die beabsichtigte Beweiserhebung erst die Grundlagen f眉r substantiierte Tatsachenbehauptungen gewonnen werden, ist der Beweisantritt unzul盲ssig und unbeachtlich (BAG 28.听Mai 1998 鈥撎�6 AZR 618/96听鈥� BAGE 89, 70). Gem. 搂听373 ZPO mu脽 die beweispflichtige Partei diejenigen Tatsachen bezeichnen, zu denen der Zeuge vernommen werden soll. Tatsachen sind konkrete, nach Zeit und Raum bestimmte, der Vergangenheit oder der Gegenwart angeh枚rige Geschehnisse oder Zust盲nde. Entsprechen die unter Beweis gestellten Behauptungen nicht diesen Anforderungen, dient die Beweiserhebung der Ausforschung und hat zu unterbleiben (BAG 15.听Dezember 1999 鈥撎�5 AZR 566/98听鈥� AP HGB 搂听84 Nr.听9 = EzA BGB 搂听611 Arbeitnehmerbegriff Nr.听78; 12.听April 2000 鈥撎�5 AZR 704/98听鈥� AP TVG 搂听1 Tarifvertr盲ge: Einzelhandel Nr.听72). Das Landesarbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, da脽 der Kl盲ger keine hinreichend substantiierten Tatsachen vorgetragen hat, die den Schlu脽 auf eine krankheitsbedingte Arbeitsunf盲higkeit zulassen. Auch fehlt es an jeglicher Darlegung zu den Auswirkungen der behaupteten Erkrankungen auf die Arbeitsf盲higkeit des Kl盲gers. Zudem ist nicht ersichtlich, weshalb dessen Ehefrau Angaben 眉ber das Krankheitsgef眉hl und das Gef眉hl des Unwohlseins des Kl盲gers h盲tte machen k枚nnen.

  b)听Das Landesarbeitsgericht hat weiter richtig erkannt, da脽 die Beklagte zun盲chst nach 搂听7 Abs.听1 Nr.听1 EFZG berechtigt war, die begehrte Entgeltfortzahlung zu verweigern, solange der Kl盲ger eine Arbeitsunf盲higkeitsbescheinigung nicht vorgelegt hatte. Bestreitet jedoch der Arbeitgeber im Proze脽 die krankheitsbedingte Arbeitsunf盲higkeit in zul盲ssiger und hinreichender Weise, so hat der Arbeitnehmer diese nachzuweisen. Gelingt der Beweis der anspruchsbegr眉ndenden Tatsachen weder durch die Vorlage einer Arbeitsunf盲higkeitsbescheinigung noch in sonstiger Weise, ist die Klage als unbegr眉ndet abzuweisen (BAG 1.听Oktober 1997 鈥撎�5 AZR 726/96听鈥� BAGE 86, 357, 365听f.). Mit Eintritt der Rechtskraft der klageabweisenden Entscheidung steht fest, da脽 der behauptete Entgeltfortzahlungsanspruch nicht gegeben ist. Es besteht dann nicht mehr nur ein zeitweiliges Leistungsverweigerungsrecht. 搂听7 Abs.听1 Nr.听1 EFZG betrifft die Rechtsfolgen einer fehlenden oder versp盲teten Vorlage der Arbeitsunf盲higkeitsbescheinigung. Die Norm begr眉ndet ein Leistungsverweigerungsrecht des Arbeitgebers und schlie脽t damit dessen Verzug aus, regelt aber nicht die Darlegungs- und Beweislast im Entgeltfortzahlungsproze脽 abweichend von den allgemeinen Regeln.

• Der Kl盲ger hat f眉r die Zeiten, in denen er nicht gearbeitet hat, keinen Verg眉tungsanspruch gem盲脽 搂听616 BGB. Zwar erh盲lt der Arbeitnehmer, der im Laufe der Arbeitsschicht erkrankt, f眉r die verbleibende Zeit des Arbeitstags ebenfalls noch Arbeitsentgelt; dieser Tag wird bei der Berechnung des Sechs-Wochen-Zeitraums nicht mitber眉cksichtigt (BAG 4.听Mai 1971 鈥撎�1 AZR 305/70听鈥� BAGE 23, 340). Doch mu脽 der Arbeitnehmer die krankheitsbedingte Verhinderung an der Dienstleistung auch hier darlegen und, soweit bestritten, beweisen. Diesen Anforderungen ist der Kl盲ger nicht nachgekommen.
• Die Berechnung des Verg眉tungsabzugs durch die Beklagte ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Besondere tarifliche Berechnungsvorschriften bestehen nicht. Im Juli 2000 schuldete der Kl盲ger eine Arbeitszeit von insgesamt 160 Stunden (17 Arbeitstage zu 8 Stunden und 4 Arbeitstage zu 6 Stunden). Durch die Fehlzeiten des Kl盲gers sind nach den Feststellungen der Vorinstanzen insgesamt 47,5 Arbeitsstunden entfallen. Bei anteiliger stundenbezogener Berechnung betrug die Verg眉tung im Juli 2000 27,61听DM brutto je Stunde. Stellt man auf die regelm盲脽ige durchschnittliche monatliche Arbeitszeit von 164,67 Stunden ab, ergibt sich daraus eine Verg眉tung von 26,82 brutto je Arbeitsstunde. Daraus folgt jedenfalls kein Verg眉tungsanspruch, der den von der Beklagten abgerechneten Betrag von 3.110,40听DM brutto 眉bersteigt. Dem Kl盲ger steht daher f眉r Juli 2000 ein weiterer Verg眉tungsanspruch nicht zu.

• Der Kl盲ger hat keinen Anspruch auf Zahlung eines weiteren Arbeitgeberanteils zu den verm枚genswirksamen Leistungen f眉r den Monat Juli 2000 iHv. 13,60听DM brutto aus 搂听2 Abs.1 iVm. 搂听3 Abs.听3 TV-VL.

  1.听Der Anspruch scheitert nicht schon daran, da脽 der Kl盲ger die Auszahlung der 鈥渧erm枚genswirksamen Leistungen鈥� an sich begehrt. Der Arbeitgeber hat zwar nach 搂听3 Abs.听2 Satz听1 5.听VermBG die verm枚genswirksamen Leistungen f眉r den Arbeitnehmer unmittelbar an das Unternehmen oder Institut zu 眉berweisen, bei dem sie angelegt werden sollen. Dieser Verpflichtung ist die Beklagte jedoch ausweislich der erteilten Abrechnung nachgekommen, indem sie die verm枚genswirksamen Leistungen in voller H枚he von 78,00听DM abgef眉hrt hat. Da der Kl盲ger den beim Arbeitgeberanteil zu den verm枚genswirksamen Leistungen fehlenden Teil aus seiner Verg眉tung erbracht hat, verlangt er die Zahlung konsequent an sich selbst. Zu Recht macht er auch einen Bruttobetrag geltend, da es sich nach 搂听2 Abs.听6 und 7 5.听VermBG um steuerpflichtige Einnahmen im Sinne des EStG handelt.

  2.听Der Anspruch ergibt sich nicht aus dem TV-VL.

  a)听Bereits aus dem Wortlaut von 搂听3 Abs.听3 Satz听1 TV-VL folgt, da脽 der Kl盲ger f眉r die streitigen Zeitr盲ume im Juli 2000, f眉r die ihm weder Entgeltfortzahlung noch Verg眉tung zusteht, keinen Anspruch auf den vollen Arbeitgeberanteil zu den verm枚genswirksamen Leistungen hat. Denn in Monaten, in denen der Arbeitnehmer nicht voll gearbeitet hat, werden die verm枚genswirksamen Leistungen anteilig f眉r die Zeit erbracht, in der er gesetzlich oder tariflich Anspruch auf Arbeitsentgelt hat. Zum Arbeitsentgelt geh枚ren Lohnersatzleistungen wie Entgeltfortzahlung und Urlaubsentgelt. Einen solchen Anspruch hat der Kl盲ger f眉r die entstandenen Fehlzeiten im Juli 2000 nicht.

  b)听Die Beklagte hat den verbliebenen Anspruch in nicht zu beanstandender Weise berechnet. Nach 搂听3 Abs.听3 Satz听2 TV-VL ist je Arbeitstag in der 5-Tage-Woche anteilig ein Betrag von 2,40听DM zu leisten. Die Tarifvertragsparteien haben damit eine pauschalierte Berechnungsweise gew盲hlt, die auf Arbeitstage abstellt. Aus dem Wortlaut der Vorschrift und dem tariflichen Zusammenhang ergibt sich, da脽 Grundlage der Berechnung die Zahl der Tage mit Entgeltanspruch und nicht etwa das Verh盲ltnis der geleisteten zur geschuldeten Arbeitszeit sein soll. H盲tten die Tarifvertragsparteien auf letzteres abstellen wollen, h盲tte es der Regelung des Satzes 2 nicht bedurft. Eine Quotelung nach der Arbeitszeit h盲tte sich bereits Satz听1 entnehmen lassen. Die Tarifvertragsparteien haben entgegen der Auffassung des Kl盲gers keine K眉rzung des Anspruchs geregelt, sondern positiv die Entstehung des Anspruchs an die Arbeitstage mit Anspruch auf Arbeitsentgelt gekn眉pft. Da脽 diese Berechnungsweise im Ergebnis in Monaten mit 21 oder weniger Arbeitstagen zu einer 眉berproportionalen K眉rzung, in Monaten mit 22 oder mehr Arbeitstagen zu einer unterproportionalen K眉rzung f眉hrt, ist die Folge der Pauschalierung je Arbeitstag. Der Kl盲ger hat im Juli 2000 an 16 Arbeitstagen ganz oder teilweise gearbeitet und einen Anspruch auf Arbeitsentgelt erworben. Hieraus folgt kein Anspruch auf einen Arbeitgeberanteil zu den verm枚genswirksamen Leistungen, der den von der Beklagten geleisteten Betrag von 38,40听DM brutto (= 16听脳听2,40听DM) 眉bersteigt. Ob dem Kl盲ger auch f眉r Arbeitstage, an denen er nur teilweise gearbeitet hat, der volle Betrag von 2,40听DM zusteht, bedarf keiner Entscheidung.

• Der Kl盲ger hat die Kosten seiner erfolglosen Revision nach 搂听97 Abs.听1 ZPO zu tragen.

Unterschriften

M眉ller-Gl枚ge, Mikosch, Linck, Bull, Mandrossa

Fundstellen