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Leitsatz (amtlich)

Der Norddeutsche Rundfunk 眉bt auch insoweit 枚ffentliche Gewalt aus, als er einer anderen deutschen Rundfunkanstalt oder einem Rundfunkverband in der Erf眉llung 枚ffentlicher Aufgaben Beistand leistet und daf眉r Unkostenersatz oder eine angemessene Entsch盲digung erh盲lt. Diese Leistungen sind daher nicht steuerbar.

Normenkette

UStG 搂听2 Abs. 3, 搂听4 Nr. 22; UStDB 搂 19

Tatbestand

I.

Der Kl盲ger und Stpfl., der Norddeutsche Rundfunk (NDR), ist eine von den L盲ndern Niedersachsen, Schleswig-Holstein und Hamburg errichtete gemeinsame Anstalt des 枚ffentlichen Rechts mit dem Sitz in Hamburg. Er war gem盲脽 搂 11 des Staatsvertrags 眉ber die Liquidation des Nordwestdeutschen Rundfunks (NWDR) und die Neuordnung des Rundfunks im bisherigen Sendegebiet des NWDR vom 16. Februar 1955 (Li-Staatsvertrag: Hamburgisches Gesetz- und Verordnungsblatt -- HGuVOBl -- I 1955 S. 116) neben dem "Westdeutschen Rundfunk K枚ln" (WDR) Mitglied des "Nord- und Westdeutschen Rundfunkverbandes" (NWRV), der seinerseits wiederum als K枚rperschaft des 枚ffentlichen Rechts mit dem Sitz in Hamburg von den Vertragsl盲ndern des NDR und dem Lande Nordrhein-Westfalen gegr眉ndet worden war. Au脽erdem geh枚rt der Stpfl. mit allen L盲nder-Rundfunkanstalten und den Anstalten des Bundes der "Arbeitsgemeinschaft der 枚ffentlichen Rundfunkanstalten der Bundesrepublik Deutschland" (ARD) an. Diese wurde von den Rundfunkanstalten als Gesellschaft gegr眉ndet und mit der Satzung vom 9. Juni 1950 (abgedruckt unter der Nr. 456 der Slg. von Dr. Ludwig Delp "Das gesamte Recht der Presse, des Buchhandels, des Rundfunks und des Fernsehens") ausgestattet.

Streitig ist, ob die folgenden Lieferungen und sonstigen Leistungen des NDR in der Zeit vom 1. Februar bis 31. Dezember 1956 und in den Jahren 1957 und 1958 umsatzsteuerpflichtig sind:

1. Die Mitglieder des ARD tauschen in technisch verschiedenartiger Weise gegenseitig Programme aus. Dieser Austausch ist grunds盲tzlich kostenfrei. Gibt aber der Stpfl. an die 眉bernehmende Anstalt Bandkopien weiter, so gehen diese in deren Eigentum 眉ber. Daf眉r erh盲lt der Stpfl. den Materialwert der B盲nder erstattet.

2. Im Rahmen dieses innerdeutschen Austausches 眉bermittelt der Stpfl. anderen Rundfunkanstalten Programme auch 眉ber Sonderleitungen der Post. Er mu脽 diese Leitungen von Fall zu Fall anfordern und daf眉r Geb眉hren entrichten. Auch diese Geb眉hren werden dem Stpfl. von den das Programm 眉bernehmenden Anstalten erstattet.

3. Nach der gesetzlichen Aufgabenverteilung hatte u. a. der NWRV das Fernsehen zu betreiben, seine Mitglieder hatten ihn dabei zu unterst眉tzen. Nach der Satzung des NWRV war von diesem Verband neben dem Gemeinschaftsprogramm je ein Regionalprogramm f眉r die Sendebereiche der Mitglieder auszustrahlen, dessen Planung und Produktion jedem Mitglied oblag. In den Veranlagungszeitr盲umen 1957 und 1958 erhielt der Stpfl. vom NWRV Mittel zur Herstellung des Regionalprogramms.

4. Der Stpfl. stellte dem NWRV R盲ume, Einrichtungsgegenst盲nde und Fahrzeuge gegen Entgelt zur Verf眉gung. Au脽erdem 眉berlie脽 er ihm zeitweise seine Arbeitnehmer gegen Erstattung der Unkosten.

5. In den Jahren 1957 und 1958 konnte der NWRV Sendeanlagen des Stpfl. gegen die blo脽e Erstattung der Betriebskosten ben眉tzen.

6. Die in Nr. 4 aufgez盲hlten Leistungen erbrachte der Stpfl. auch gegen眉ber dem NWDR i. L. und wurde daf眉r in gleicher Weise entsch盲digt.

7. Der WDR erstattete dem Stpfl. u. a. Reisekosten f眉r Reporter, Druck- und Papierkosten f眉r den Programmdruck des gemeinsamen Mittelwellenprogramms und Aufwendungen f眉r Auslandskorrespondenten.

8. Der Stpfl. unterh盲lt in Wittsmoor eine Me脽- und Empfangsstation. Die Kosten hierf眉r tragen alle Mitglieder der ARD. Der Stpfl. vereinnahmte in den Jahren 1957 und 1958 die anteiligen Beitr盲ge der anderen Mitglieder.

9. Schlie脽lich erhielt der Stpfl. auch noch von anderen als den bisher einzeln genannten L盲nderanstalten, darunter auch vom Saarl盲ndischen Rundfunk, Entsch盲digungen f眉r die Nutzung seiner Einrichtung und Erstattung seiner Auslagen insbesondere der Reisekosten f眉r Sportreporter. Dazu kommen im Jahre 1957 ... DM und im Jahre 1958 ... DM, die die amerikanische Rundfunkanstalt RIAS an den Stpfl. f眉r die 脺berlassung von Sendungen bezahlt hat.

Das FA zog den Stpfl. wegen dieser Ums盲tze zur Umsatzsteuer heran.

Der Stpfl. ist der Meinung, alle diese Lieferungen und sonstigen Leistungen habe er im Rahmen der ihm durch Gesetz zugewiesenen Pflichten (搂 5 des Staatsvertrags 眉ber den Norddeutschen Rundfunk vom 16. Februar 1955 -- NDR-Staatsvertrag -- HGuVOBl I 1955, 197 ff., 搂搂 7, 10, 12 a des Li-Staatsvertrags) jedenfalls aber als Amtshilfe nach Art. 35 GG und damit in Aus眉bung hoheitlicher Gewalt erbracht.

Seine Sprungberufung gegen die Umsatzsteuerbescheide f眉r die Zeit vom 1. Februar bis 31. Dezember 1956 sowie f眉r die Jahre 1957 und 1959 hatte teilweisen Erfolg. Das FG stellte den Stpfl. insoweit von der Umsatzsteuer frei, als die Zahlungen des NWRV f眉r die Herstellung des Regionalprogramms die Besteuerungsgrundlage gebildet hatten (Nr. 3 oben). Die Veranstaltung dieser Sendungen beurteilte das FG als Aus眉bung hoheitlicher Gewalt. In allen anderen streitigen F盲llen folgte es der Auffassung des FA.

Gegen dieses Urteil wenden sich beide Parteien mit der Rb. Sie r眉gen beide die Verletzung des Steuerrechts. Sie halten insbesondere die Anwendung des 搂 2 Abs. 3 UStG durch das FG f眉r fehlerhaft. Das FA macht au脽erdem geltend, es liege ein Verfahrensversto脽 vor und erkl盲rt dazu: Das FG habe seiner Amtsermittlungspflicht nach 搂 243 Abs. 1 AO a. F. nicht gen眉gt. F眉r die Entscheidung 眉ber die Steuererheblichkeit der Produktion des Regionalprogramms (vgl. Nr. 3 des Tatbestandes) sei es n盲mlich -- wenn 搂 2 Abs. 3 UStG richtig angewendet und damit die Aus眉bung 枚ffentlicher Gewalt verneint werde -- von Bedeutung, ob der NWRV die Zusch眉sse auf Grund der 搂搂 12, 23 Abs. 2 des Li-Staatsvertrags oder nach 搂 10 Abs. 4 der zu den Akten des FG gegebenen Satzung des NWRV erhalten habe. In diesem Falle liege n盲mlich ein steuerbarer Leistungsaustausch vor, da der Stpfl. gem盲脽 搂 12 Buchst. a des Li-Staatsvertrags das von ihm hergestellte Regionalprogramm nicht selbst veranstalten k枚nne, sondern es zur Veranstaltung an den NWRV liefern m眉sse und der NWRV nach 搂 19 Abs. 4 des Li-Staatsvertrags verpflichtet sei, Mittel f眉r das Regionalprogramm der Mitglieder bereitzustellen. Nur unter Anwendung des 搂 23 Abs. 2 des Li-Staatsvertrags lasse sich die Auffassung des FG, die Programmlieferungen an den NWRV seien nicht steuerbar, im Ergebnis vertreten, da die in dieser Vorschrift vorgesehenen Geldleistungen des NWRV an seine Mitglieder nicht als Gegenleistungen, sondern als Aussch眉ttungen der 脺bersch眉sse aus den vom NWRV vereinnahmten Fernsehgeb眉hren zu beurteilen seien. Ob die eine oder andere Rechtsgrundlage gegeben sei, habe der Tatsachenaufkl盲rung bedurft.

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Die Rechtsmittel sind seit dem Inkrafttreten der FGO am 1. Januar 1966 als Revisionen zu behandeln. Die Revision des Stpfl. ist 眉berwiegend begr眉ndet. Der Revision des FA mu脽 der Erfolg versagt bleiben.

II.

Die strittigen Lieferungen und sonstigen Leistungen sind nach 搂 2 Abs. 3 UStG nicht steuerbar, wenn sie als Aus眉bung 枚ffentlicher Gewalt zu beurteilen sind. Auf die Verfahrensr眉ge braucht in diesem Fall nicht eingegangen zu werden.

Der Stpfl. ist eine K枚rperschaft des 枚ffentlichen Rechts (K枚R) und daher subjektiv zur Aus眉bung 枚ffentlicher Gewalt bef盲higt (搂 19 Abs. 4 UStDB)). Diese Eigenschaft allein gibt aber seinen Leistungen noch keinen hoheitlichen Charakter, zumal diese nicht gegen眉ber Gewaltunterworfenen, sondern gegen眉ber gleichgeordneten Rechtssubjekten (anderen Rundfunkanstalten) ausgef眉hrt wurden und Beistandshandlungen zu T盲tigkeiten sind, die wiederum nicht im Rahmen eines 脺ber- und Unterordnungsverh盲ltnisses, sondern zur blo脽en Daseinsvorsorge f眉r das Publikum ausgef眉hrt werden. Nach 搂 19 Abs. 1 UStDB sind aber die Leistungen einer K枚R ganz allgemein schon dann nicht steuerbar, wenn sie nur der Erf眉llung "枚ffentlich-rechtlicher Aufgaben" dienen. Darunter fallen auch die der Daseinsvorsorge. Bei Leistungen au脽erhalb eines 脺ber- und Unterordnungsverh盲ltnisses ist allerdings 搂 2 Abs. 3 UStG nur mit "gro脽er Vorsicht" anzuwenden (Gutachten des RFH V D 1/37 vom 9. Juli 1937, RFH 42, 253, RStBl 1937, 1306). Nach der st盲ndigen Rechtsprechung des RFH, die der erkennende Senat 眉bernommen und fortgef眉hrt hat (vgl. Entscheidungen des BFH V 84/52 U vom 9. Februar 1953, BFH 57, 221, BStBl III 1953, 86; V 131/62 U vom 1. April 1965, BFH 82, 263, BStBl III 1965, 339 mit weiteren Nachweisen) m眉ssen diese Leistungen aus der Staatsgewalt abgeleitet sein und staatlichen Zwecken dienen; sie sind Hoheitsaufgaben, wenn sie der K枚R durch Gesetz oder Verordnung ausdr眉cklich zugewiesen oder ihr eigent眉mlich und -- wenn auch nicht ausschlie脽lich -- so doch in ganz erheblichem Umfang oder im Regelfalle vorbehalten sind.

Die strittigen Leistungen des Stpfl. weisen, von einer geringen Ausnahme abgesehen, alle Merkmale auf, die f眉r die Anwendung des 搂 2 Abs. 3 UStG bestimmend sind.

III.

Entscheidungserheblich ist vor allem die Frage, ob die durch das entgeltliche Liefern oder Leisten des Stpfl. bewirkte Zusammenarbeit mit seinem Rundfunkverband oder mit Rundfunkanstalten zu den 枚ffentlich-rechtlichen Aufgaben des Stpfl. geh枚rt. Diese Rechtslage kann nur dann gegeben sein, wenn die T盲tigkeit zu der oder durch die der Stpfl. Beistand leistet, selbst Aus眉bung hoheitlicher Gewalt ist. Da der Stpfl. in erster Linie durch Herstellen von Sendungen (Nr. I, 3) oder durch Mitwirkung bei der Programmproduktion der Leistungsempf盲nger (Nrn. I, 4, 6, 7, 9) Beistand geleistet hat, ist vor allem zu untersuchen, ob die Produktion von Rundfunk- und Fernsehsendungen als Aus眉bung hoheitlicher Gewalt zu beurteilen ist.

Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 28. Februar 1961 (BVerfGE Bd. 12, 205 [244 ff. und Leitsatz 7 a]) kann es nicht mehr zweifelhaft sein, da脽 die Veranstaltung von Rundfunksendungen (Fernsehsendungen) nach der deutschen Rechtsentwicklung eine 枚ffentliche und, wenn sie durch Gesetz einer K枚R zugewiesen ist, sogar staatliche Aufgabe ist. Unter Veranstaltung versteht das BVerfG nach den Ausf眉hrungen auf S. 251 bis 253 und 260 bis 262 a. a. O. die Ausstrahlung, Gestaltung und Beschaffung des Programms einschlie脽lich der eigenen Programmproduktion durch die einzelnen oder durch zusammenwirkende Rundfunkanstalten. Die Veranstaltung von Sendungen ist dem Stpfl. auch in dieser umfassenden Weise durch Gesetz 眉bertragen worden, und zwar durch den in Landesrecht 眉bergeleiteten NDR-Staatsvertrag.

1. Nach 搂 3 Abs. 1 Satz 1 dieses Gesetzes ist die Aufgabe des Stpfl. u. a. "die f眉r die Allgemeinheit bestimmte Verbreitung von Nachrichten und Darbietungen in Wort, Ton und Bild". Da脽 diese Vorschrift dem NDR nicht nur eine technische Aufgabe zuweist, ist aus 搂 4 ersichtlich. Die hiernach dem NDR auferlegten Pflichten setzen n盲mlich mindestens voraus, da脽 dem NDR auch die Programm gestaltung obliegt. Da eine Programmgestaltung f眉r Rundfunk- und Fernsehsendungen im Rahmen der Selbstverwaltung und der herk枚mmlichen Praxis der Rundfunkanstalten aber nicht denkbar ist, ohne die Beschaffung der Sendegegenst盲nde durch die Rundfunkanstalt selbst, so mu脽 auch die dazu notwendige T盲tigkeit zu den durch 搂 3 zugewiesenen und damit zu den 枚ffentlich-rechtlichen Aufgaben des Stpfl. geh枚ren. Da der NDR zweifelsfrei seine Einnahmen f眉r die Beschaffung von Sendegegenst盲nden verwenden kann, ist auch aus der Verweisung in 搂 21 des NDR-Staatsvertrags ersichtlich, da脽 搂 3 dieses Vertrags die Beschaffungst盲tigkeit mitumfa脽t. Denn nach dieser Bestimmung d眉rfen "die Einnahmen des NDR ... nur f眉r die in diesem Vertrag bestimmten Aufgaben (搂 3) einschlie脽lich der gemeinschaftlichen Aufgaben des Deutschen Rundfunks verwendet werden".

Die Sendungen werden auf vielf盲ltige Weise beschafft; sei es, da脽 der Stpfl. die zur unmittelbaren Darbietung geeigneten Ereignisse und Veranstaltungen aufsucht sowie etwa erforderliche Rechte zur 枚ffentlichen Verbreitung erwirbt (z. B. Staatsakte, Sportveranstaltungen, Auff眉hrungen in Konzerts盲len und Theatern), da脽 er Unternehmer (Musiker, Schauspieler, Politiker, Wissenschaftler u. a. ) einzeln oder in Gruppen ausschlie脽lich f眉r Rundfunkdarbietungen verpflichtet, da脽 er fremde, auf Tonoder Bildtr盲ger aufgenommene Produktionen und Auff眉hrungsrechte erwirbt oder sei es, da脽 er selbst Darbietungen in Wort, Ton oder Bild herstellt. Es ist unbestritten und allgemein bekannt, da脽 die Rundfunkanstalten herk枚mmlicherweise einen erheblichen Teil des Programms durch Eigenproduktion ausf眉llen und 眉bernommene Fremdproduktionen durch eigene Mitwirkung beeinflussen. Den gesetzlich umrissenen Charakter ihres Gesamtprogramms kann eine Rundfunkanstalt mit dem zuf盲lligen Angebot fremder Hersteller von Sendungen gar nicht wahren. Will sie ihrer gesetzlichen Gesamtverpflichtung (搂 4 des NDR-Staatsvertrags) nachkommen, so mu脽 sie die Produktion von Sendungen betreiben und fremde Produktionen weitgehend steuern (vgl. dazu BVerfG, a. a. O., S. 260 unten!). Bei mannigfachen Sendungen ist auch die Programmgestaltung von der Herstellung nicht zu trennen (z. B. Interviews, Diskussionen, Nachrichtensendungen, Ansagen).

Die eigene Herstellung von Sendungen geh枚rt deshalb wie jede andere Beschaffungst盲tigkeit zu den dem Stpfl. durch Gesetz 眉bertragenen, ihm eigent眉mlichen und vorbehaltenen Aufgaben.

Im Gegensatz zur Rechtsauffassung des dem Rechtsstreit beigetretenen Bundesministers der Finanzen steht dieser Entscheidung die Tatsache nicht entgegen, da脽 sich der Stpfl. bei der Programmherstellung privatrechtlicher Mittel bedient. Der Senat hat bereits darauf hingewiesen, da脽 nach 搂 19 Abs. 1 UStDB die Aus眉bung hoheitlicher Gewalt nicht nur als Bet盲tigung im Rahmen eines 脺ber- und Unterordnungsverh盲ltnisses zu verstehen ist, sondern jede T盲tigkeit umfa脽t, die einer K枚R als 枚ffentlichrechtliche Aufgabe zugewiesen oder ihr eigent眉mlich und vorbehalten ist. Das Kriterium der Aus眉bung hoheitlicher Gewalt im umsatzsteuerrechtlichen Sinn ist also nicht der 枚ffentlich-rechtliche Charakter der T盲tigkeit, sondern der 枚ffentlich-rechtliche Charakter der Aufgabe. Es ist deshalb m枚glich, da脽 die T盲tigkeit der 枚ffentlichen Hand insbesondere im Bereich der Daseinsvorsorge von den Normen des b眉rgerlichen Rechts begrenzt und gesch眉tzt wird, gleichwohl aber umsatzsteuerrechtlich als Aus眉bung 枚ffentlicher Gewalt zu behandeln ist. F眉r die umsatzsteuerrechtliche Beurteilung der Programmherstellung als staatliche Aufgabe der Rundfunkanstalten besagt es daher nichts, da脽 der Bundesgerichtshof (BGH) in seiner Entscheidung vom 27. Februar 1962 -- I ZR 118/60 (Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen -- BGHZ -- Bd. 37 S. 1 ff.) den Veranstaltungen des NWRV den zivilrechtlichen Schutz des Gesetzes gegen unlauteren Wettbewerb zukommen lie脽 und ihnen den Charakter des hoheitlichen Handelns abgesprochen hat.

2. Das gleiche gilt f眉r das Zusammenwirken des Stpfl. mit anderen Rundfunkanstalten oder Rundfunkverb盲nden im Rahmen der Programmherstellung sowie bei der technischen Sendet盲tigkeit (Nrn. I, 2, 5 und 8), deren eigene Natur als 枚ffentlich-rechtliche Aufgabenerf眉llung weder dem Senat noch den Parteien zweifelhaft erscheint.

Nach 搂 5 des NDR-Staatsvertrags kann der NDR "im Rahmen seiner Aufgaben Vereinbarungen mit anderen Rundfunkanstalten zum Zwecke gemeinsamer Programmgestaltung oder der gemeinsamen Durchf眉hrung bestimmter Aufgaben abschlie脽en". Es ist offenbar, da脽 der Stpfl. mit dieser Bestimmung nicht nur zum Abschlu脽 der Vereinbarungen, sondern auch zu deren Durchf眉hrung erm盲chtigt werden sollte. Zu den dem Stpfl. zugewiesenen, ihm eigent眉mlichen und vorbehaltenen Aufgaben geh枚rt es also auch, da脽 er die Versorgung seines Sendegebietes durch andere, mit ihm durch Vereinbarungen zusammengeschlossene Tr盲ger der Rundfunkhoheit oder im Zusammenwirken mit diesen durchf眉hren l盲脽t, ferner auch, da脽 er f眉r diese anderen Rundfunkanstalten t盲tig wird und zur Erf眉llung der von diesen unmittelbar zu verrichtenden Aufgaben mitwirkt. Durch 搂 5 des NDR-Staatsvertrags wird also jedenfalls das Zusammenwirken des Stpfl. in Angelegenheiten des Rundfunkwesens mit anderen Rundfunkanstalten im Rahmen von ausdr眉cklichen Vereinbarungen selbst zur wesenseigenen hoheitlichen Aufgabe. Au脽erdem hat der Stpfl. nach 搂 12 Buchst. a Satz 2 des Li-Staatsvertrags den NWRV in dessen Aufgabe, den Betrieb des Fernsehens, zu unterst眉tzen und ihm insbesondere die aus der Aufl枚sung des NWDR 眉bernommenen Fernseheinrichtungen (Studios, Strahler usw.) zur Verf眉gung zu stellen. In der amtlichen Begr眉ndung zu dieser Vorschrift ist die Zusammenarbeit auf dem Gebiet der Produktion von Sendungen ausdr眉cklich als Pflichtaufgabe hervorgehoben.

3. Mit Recht hat daher das FG die Herstellung des f眉r das Sendegebiet des Stpfl. bestimmten Fernseh-Regionalprogramms durch den Stpfl. und die Lieferung dieses Programms an den NWRV, der seinerseits nach 搂 12 Buchst. a des Li-Staatsvertrags das Fernsehen auch f眉r das Sendegebiet des Stpfl. zu verbreiten hat, als Aus眉bung hoheitlicher Gewalt beurteilt (Nr. 3 des Sachverhalts). Die Tatsache, da脽 der Stpfl. einen Teil seiner Auslagen f眉r die Herstellung des Programms vom NWRV ersetzt erh盲lt, kann den hoheitlichen Charakter der Leistungen des Stpfl. nicht ausl枚schen. Bei dieser "Gegenleistung" handelt es sich n盲mlich, gleichg眉ltig, ob sie nach 搂 23 Abs. 1 des Li-Staatsvertrags in Verbindung mit 搂 10 Abs. 4 der Satzung des NWRV (Mittelbereitstellung f眉r das Regionalprogramm) oder nach 搂 23 Abs. 2 des Li-Staatsvertrags (Verteilung der 脺bersch眉sse aus den Fernsehgeb眉hren) bezahlt wurden, immer um die Ausstattung des Stpfl. mit den finanziellen Mitteln zur Erf眉llung seiner hoheitlichen Aufgabe. Denn die Fernsehgeb眉hren des Sendegebiets vereinnahmt gem盲脽 搂 22 Abs. 2 des Li-Staatsvertrags der NWRV.

Auf den mit der Verfahrensr眉ge behaupteten Sachverhalt kommt es deshalb nicht an.

4. Im Gegensatz zur Rechtsauffassung des FG fallen unter die dem Stpfl. in 搂 5 des NDR-Staatsvertrags und 搂 12 Buchst. a des Li-Staatsvertrags zugewiesenen hoheitlichen Aufgaben auch die entgeltliche 脺berlassung von Einrichtungsgegenst盲nden und Fahrzeugen sowie die Gestellung von Arbeitskr盲ften gegen Auslagenersatz (Nr. I, 4), ferner auch die Bereitstellung der Fernsehstudios etc. gegen Betriebskostenerstattung (Nr. I, 5). Auch bei diesen Leistungen des Stpfl. handelt es sich um das als staatliche Aufgabe 眉bertragene Zusammenwirken mit dem NWRV. Von der Herstellung und Lieferung des Regionalprogramms unterscheiden sich diese Leistungen deshalb lediglich nach ihrer Bedeutung im Rahmen der Gesamtheit der dem Stpfl. obliegenden 枚ffentlichen Funktionen. Dabei ist es ohne rechtliche Auswirkung, da脽 sich die Leistungen in Handlungen ersch枚pfen, die die Ausstattung mit Hoheitsgewalt nicht voraussetzen und -- soweit es sich nicht um die 脺berlassung spezieller Programmherstellungs- und Sendeeinrichtungen handelt -- ebensogut von privaten Wirtschaftsunternehmen erbracht werden k枚nnten. Denn es ist, wie der Senat bereits im Urteil V 131/62, a. a. O. ausgesprochen hat, den K枚R auch eigent眉mlich und vorbehalten, wenn nicht sogar haushaltsm盲脽ig geboten, da脽 sie die technischen Vor- und Nebenarbeiten zu ihren nach au脽en in Erscheinung tretenden hoheitlichen Handlungen selbst durchf眉hren. Der genannte Erarbeitungsvorgang, der eine hoheitliche Bet盲tigung voraussetzt, ist deshalb in die Aus眉bung der 枚ffentlichen Gewalt einbezogen. Dieser Grundsatz gilt gleicherma脽en, ob nun eine K枚R in der Aufgabenerf眉llung auf sich allein gestellt ist oder ob sie hierzu -- wie der Stpfl. in den in Frage stehenden F盲llen -- gemeinschaftlich mit anderen K枚R berufen ist. Auch in diesem Falle bleiben die Lieferungen und sonstigen Leistungen an die im Rahmen der staatlichen Aufgabenerf眉llung mitwirkenden K枚rperschaften T盲tigkeiten, die der unmittelbaren Erf眉llung der der leistenden K枚rperschaft eigent眉mlichen Aufgabe dienen und damit Ausflu脽 ihres Eigenlebens sind. Sie k枚nnen deshalb auch nicht als wirtschaftliche Bet盲tigung im Wettbewerb mit privaten Unternehmern beurteilt werden, m枚gen diese Leistungen auch einen angemessenen Auslagenersatz einbringen. Solche Ausgleichungen werden im 枚ffentlich-rechtlichen Beistandsverh盲ltnis allgemein als gerechtferigt angesehen. Der 枚ffentlich-rechtliche Charakter der Aufgabenerf眉llung erleidet hierdurch keine Ver盲nderung (vgl. Maunz-D眉rig, Kommentar zum Grundgesetz Rdnr. 10 zu Art. 35 GG; von Mangold-Klein, Das Bonner Grundgesetz Anm. V, 5 zu Art. 35 GG, und Mole, Deutsches Verwaltungsblatt 1954 S. 697 ff. [699]).

Nach Auffassung des Senats gilt dies auch f眉r den Fall, da脽 K枚R die zur Erf眉llung ihrer Aufgaben erforderlichen Vereinbarungen untereinander in den Formen des privaten Rechts treffen. Diese M枚glichkeit lassen auch sowohl 搂 12 Buchst. a des Li-Staatsvertrags wie 搂 5 des NDR-Staatsvertrags zu.

5. Diese Grunds盲tze sind auch f眉r die gegen Entgelt erbrachten Leistungen des Stpfl. an den NWDR i. L. (Nr. I, 6) anzuwenden. Nach 搂 7 des Li-Staatsvertrags war vorgesehen, die bisherigen Aufgaben des NWDR auf den neu errichteten NWRV und auf dessen Mitglieder nach den tats盲chlichen M枚glichkeiten allm盲hlich 眉bergehen zu lassen. Der NWDR i. L. war deshalb in der Zeit seiner Liqidation tats盲chlich und rechtlich an der Aufgabenerf眉llung des NWRV beteiligt. Aus diesem Grunde m眉ssen die Leistungen des Stpfl. an die in der Aufl枚sung stehende Anstalt ebenso als Aus眉bung 枚ffentlicher Gewalt beurteilt werden, wie die Leistungen an den Verband selbst.

6. Schlie脽lich geh枚ren zu den Leistungen, die der Stpfl. nach 搂 5 des NDR-Staatsvertrags als hoheitliche Aufgabe zu erf眉llen hat, auch die Bereitstellung der Me脽- und Empfangsstation in Wittsmoor gegen anteilige Erstattung der Betriebskosten durch die Mitglieder der ARD. Dieses Zusammenwirken beruht unbestrittenerma脽en auf einer Vereinbarung zwischen den ARD-Mitgliedern und dient unstreitig der gemeinsamen Durchf眉hrung einer bestimmten sendetechnischen Aufgabe.

7. Was den Programmaustausch im Rahmen der ARD gegen Bezahlung des Materialwerts der hierzu ben眉tzten Tonb盲nder (Nr. I, 1) oder gegen Erstattung der Postgeb眉hren f眉r Sonderleistungen anlangt, so kann es dahingestellt bleiben, ob sich diese Leistungen auf Grund des 搂 5 des NDR-Staatsvertrags als Aus眉bung 枚ffentlicher Gewalt beurteilen lassen. Denn es ist fraglich, ob solche Einzelabmachungen "Vereinbarungen" im Sinne dieser Vorschrift sind, und es kann auch aus dem vom FG festgestellten Sachverhalt nicht eindeutig entnommen werden, wie weit diese Abmachungen zum Zwecke "gemeinsamer" Programmgestaltung abgeschlossen wurden.

Nach der Natur der staatlichen Aufgabe, die allen Rundfunkanstalten des Bundesgebiets, insbesondere dem Stpfl. durch die 搂搂 3 bis 5 des NDR-Staatsvertrags gestellt ist, mu脽 aber auch in einem derartigen Programmaustausch die Erf眉llung einer 枚ffentlichen Aufgabe gesehen werden (vgl. BVerfG a. a. O. S. 251, das f眉r das Fernsehen von einer "finanziell bedingten 脺berregionalit盲t der Veranstaltungen" spricht).

Wie jede K枚R hat der Stpfl. seinen Aufgaben in einer m枚glichst vollkommenen Weise zu gen眉gen. Da die Veranstaltungen von Rundfunk- und insbesondere von Fernsehsendungen betr盲chtliche finanzielle Aufwendungen erfordern und die H枚rergeb眉hren m枚glichst niedrig gehalten werden sollen, k枚nnen die einzelnen Anstalten dem 枚ffentlichen Bed眉rfnis um so besser entsprechen, je mehr sie zusammenwirken. Die gegenseitige, von L盲ndergrenzen unabh盲ngige Beistandsleistung, die den Beh枚rden des Bundesgebiets in Art. 35 GG sogar verfassungsrechtlich ausdr眉cklich zur Pflicht gemacht ist, mu脽 deshalb als eine den Rundfunkanstalten im besonderen Ma脽e wesenseigene 枚ffentliche Aufgabe anerkannt werden. In verschiedenen L盲ndergesetzen ist diese Aufgabe den Rundfunkanstalten auch ausdr眉cklich zugewiesen (搂 3 des Bayerischen Rundfunkgesetzes vom 22. Dezember 1959 -- bayerisches Gesetz- und Verordnungsblatt (GVBl) 1959, 314; 搂 5 des WDR-Gesetzes vom 25. Mai 1954 -- GVBl NRW 1954, 151; 搂 12 des Saarl盲ndischen Rundfunkgesetzes vom 2. Dezember 1964 -- Amtsblatt Saar 1964, 1111), verschiedene besondere Beistandsleistungen sind in gegenseitigem Abkommen der Rundfunkanstalten vereinbart und die tats盲chliche 脺bung, die auch aus den diesem Rechtsstreit zugrunde liegenden Vorg盲ngen deutlich wird, beweist, da脽 die Rundfunkanstalten die gegenseitige Beistandsleistung als eine ihnen vorbehaltenen Aufgabe betrachten.

Wie schon oben ausgef眉hrt, wird die 枚ffentlich-rechtliche Natur dieser Leistungen nicht dadurch ver盲ndert, da脽 die ersuchte K枚R von der ersuchenden einen angemessenen Auslagenersatz erh盲lt. Wenn der Stpfl. Kopien seiner Programme auf Tontr盲gern abgibt oder Sendungen auf Sonderleitungen der Post 眉bermittelt, so bedient er sich lediglich der zur Erf眉llung seiner hoheitlichen Aufgabe notwendigen sachlichen Mittel. Er bet盲tigt sich aber nicht als Unternehmer. Der Grundsatz, da脽 der private Unternehmer nicht durch den Wettbewerb steuerlich beg眉nstigter K枚R benachteiligt werden darf (Entscheidung des RFH V 293/38 vom 9. Februar 1940, RFH 48, 135, RStBl 1940, 575, und Entscheidung des BFH V 120/59 U vom 13. April 1961, BFH 73, 84, BStBl III 1961, 298) wird von diesen Leistungen nicht ber眉hrt.

8. Diese Erw盲gungen gelten entsprechend auch f眉r die weiteren Leistungen, die der Stpfl. gegen anteiligen oder vollst盲ndigen Auslagenersatz an den WDR (Nr. 7 des Sachverhalts) und an andere deutsche Rundfunkanstalten erbracht hat. Dabei kann wiederum dahingestellt bleiben, ob die gegen眉ber dem WDR erbrachten Leistungen (脺berlassung von Reportagen, insbesondere auf dem Gebiet des Sports; Programmdruck) nicht sogar im Rahmen der dem Stpfl. gesetzlich ausdr眉cklich vorbehaltenen Aufgabe der Vereinbarungen zum Zwecke der gemeinsamen Durchf眉hrung bestimmter Aufgaben im Sinne des 搂 5 des NDR-Staatsvertrags liegt und schon aus diesem speziellen Grunde Aus眉bung hoheitlicher Gewalt ist.

Der Senat hat auch keine Bedenken, die in Nr. III, 7 dargelegten Grunds盲tze auf die geringf眉gigen Leistungen des Stpfl. an den Saarl盲ndischen Rundfunk anzuwenden, da das Saarland bereits vor den im Streit stehenden Veranlagungszeitr盲umen in die Bundesrepublik aufgenommen war und die organisatorische Neuordnung des Rundfunks als K枚R bereits im Gange war.

9. Anders als die bisher behandelten Leistungen des Stpfl. mu脽 jedoch die entgeltliche 脺berlassung von Sendungen an die von den USA auf deutschem Boden betriebene Rundfunkstation RIAS behandelt werden (Nr. I, 9). Bei diesen Leistungen handelt es sich nicht um die Erf眉llung einer durch Gesetz oder Herkommen zugewiesenen Aufgabe. F眉r die gegenteilige Auffassung des Stpfl. geben weder das GG noch die f眉r den Stpfl. ma脽gebenden Rundfunkgesetze einen rechtlichen Anhaltspunkt. Auch aus dem Abkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten 眉ber den Betrieb gewisser Rundfunkanlagen innerhalb der Bundesrepublik vom 11. Juni 1952 (BGBl II 1952, 515) sind derartige Anhaltspunkte nicht zu gewinnen. Bei den Leistungen an RIAS, die dem Stpfl. im Jahre 1957 einen Betrag von ... DM und im Jahre 1958 ... DM eingebracht haben, handelt es sich deshalb um Hilfsgesch盲fte unternehmerischer Art. Sie sind steuerbar. Auch f眉r die Anwendung der Befreiungsvorschriften in der Umsatzsteuerverordnung zum Truppenvertrag (TV-UStVO) vom 23. Oktober 1956 (BGBl I 1956, 837) ist kein Raum. Der Stpfl. selbst hat das Vorliegen der tats盲chlichen Voraussetzung des 搂 1 TV-UStVO nicht dargetan.

10. Die 脺berzeugung des Senats, da脽 die meisten der im Streit stehenden Leistungen des Stpfl. als Aus眉bung 枚ffentlicher Gewalt nicht steuerbar sind, wird auch durch den Hinweis des FA auf 搂 4 Nr. 22 UStG nicht ersch眉ttert.

Diese Vorschrift lautet: "Von den unter 搂 1 fallenden Ums盲tzen sind steuerfrei die Ums盲tze der 枚ffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten, jedoch nur, soweit sie in Rundfunkh枚rer- und Fernsehteilnehmergeb眉hren bestehen". Dieser Text wurde durch das 9. Gesetz zur 脛nderung des UStG vom 18. Oktober 1957 (BGBl I 1957, 1743, BStBl I 1957, 506) mit Wirkung vom 1. Juli 1957 in das UStG eingef眉gt, zu einem Zeitpunkt also, zu dem alle Rundfunkanstalten des Bundesgebiets als K枚R organisiert waren. Der vom FA gezogene Schlu脽, da脽 der Gesetzgeber beim Erla脽 dieser Vorschrift die Steuerbarkeit aller Leistungen der Rundfunkanstalten unterstellt und somit in deren Handlungen keine Aus眉bung 枚ffentlicher Gewalt gesehen hat, kann deshalb nicht von der Hand gewiesen werden. Dies gilt um so mehr, als aus den vom FG herangezogenen Motiven des Gesetzes ersichtlich ist, da脽 die Rechtsauffassungen 眉ber die Natur der den Rundfunkanstalten obliegenden Leistungen damals noch widerspr眉chlich waren. Die Rechtslage wurde aber durch die Entscheidung des BVerfG vom 28. Februar 1961 (a. a. O.) eindeutig dahin gekl盲rt, da脽 die Rundfunkanstalten staatliche Aufgaben erf眉llen. Sie 眉ben daher im Sinne des Umsatzsteuerrechts 枚ffentliche Gewalt aus. Die Vorschrift des 搂 4 Ziff. 22 UStG hat damit ihre Bedeutung verloren. Die ihr zugrunde liegende Rechtsauffassung, da脽 die T盲tigkeit der Rundfunkanstalten des 枚ffentlichen Rechts keine Aus眉bung der Staatsgewalt sei, ist selbst nicht Gesetz geworden. Sie ist nur ein Motiv f眉r die Befreiung von der Umsatzsteuer und hat keine Auswirkung auf die Auslegung des Begriffs der Aus眉bung 枚ffentlicher Gewalt in 搂 2 Abs. 3 UStG.

11. Die Revision des FA mu脽te deshalb zur眉ckgewiesen werden, der Revision des Stpfl. war im wesentlichen stattzugeben. Der Senat konnte jedoch die Umsatzsteuer nicht endg眉ltig berechnen, da das FG die tats盲chlichen Voraussetzungen f眉r die Verg眉nstigungen des Stpfl. nach dem Gesetz zur F枚rderung der Wirtschaft von Berlin (West) in der Fassung vom 9. September 1952 (BGBl I 1952, 621, BStBl I 1952, 777) nicht behandelt hat. Es war deshalb geboten, die Berechnung der Umsatzsteuer gem盲脽 搂搂 121, 101 Satz 2 FGO dem FA zu 眉berlassen.

Fundstellen