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Leitsatz (amtlich)

1. Gegen den Beschlu脽, durch den das FG das Gesuch auf Ablehnung eines Richters wegen Besorgnis der Befangenheit abweist, ist die Beschwerde nach 搂 128 FGO, nicht die sofortige Beschwerde i. S. der 搂搂 46, 577 Abs. 3 ZPO gegeben.

2. Der erfolglos abgelehnte Richter des FG ist schon vor Rechtskraft der Entscheidung 眉ber die Beschwerde (1.) berechtigt und daher verpflichtet, an der Entscheidung zur Hauptsache mitzuwirken.

2. Erl盲脽t das FG die Entscheidung zur Hauptsache unter Mitwirkung des erfolglos abgelehnten Richters (2.), so bleibt die Beschwerde (1.) zul盲ssig.

2. Hat die Beschwerde (3.) Erfolg, so kann die Richterablehnung nachtr盲glich mit der Revision auch dann geltend gemacht werden, wenn die Frist zur Einlegung oder zur Begr眉ndung der Revision inzwischen abgelaufen war. Gegen die Vers盲umung der Revisionseinlegungsfrist ist die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gew盲hren.

Normenkette

FGO 搂搂听51, 56, 116 Abs.听1 Nrn.听1-2, Abs.听119 Nrn.听1-2, 搂搂听128, 155; ZPO 搂听45 ff., 搂搂听512, 548, 577

Verfahrensgang

Tatbestand

A. Sachverhalt und Anrufungsbeschlu脽 des VII. Senats

1. Der VII. Senat des Bundesfinanzhofs (BFH) hat mit Beschlu脽 vom 22. Juli 1980 VII B 16/78 (BFHE 131, 16, BStBl II 1980, 592) dem Gro脽en Senat des BFH gem盲脽 搂 11 Abs. 4 der Finanzgerichtsordnung (FGO), hilfsweise gem盲脽 搂 11 Abs. 3 FGO, folgende Rechtsfrage zur Entscheidung vorgelegt:

Ist die Beschwerde gegen die Zur眉ckweisung eines Gesuchs auf Ablehnung eines Richters wegen Besorgnis der Befangenheit unzul盲ssig, wenn das Finanzgericht (FG) nach Einlegung der Beschwerde unter Mitwirkung des abgelehnten Richters in der Hauptsache entschieden hat und gegen die Entscheidung Revision eingelegt ist?

II. 1. In dem Ausgangsverfahren VII B 16/78 hat das FG den Antrag des Kl盲gers, Revisionskl盲gers und Beschwerdef眉hrers (Kl盲ger), einen Richter des FG wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen, durch Beschlu脽 vom 16. Dezember 1977 f眉r unbegr眉ndet erkl盲rt. Der Beschlu脽 wurde dem Kl盲ger am 3. Januar 1978 zugestellt. Am 13. Januar 1978 erhob der Kl盲ger gegen diesen Beschlu脽 Beschwerde. Das FG beschlo脽, der Beschwerde nicht abzuhelfen. Das Beschwerdeverfahren ist seit dem 20. Januar 1978 bei dem VII. Senat des BFH anh盲ngig.

Am 14. Februar 1978 entschied das FG unter Vorsitz des abgelehnten Richters in der Hauptsache durch Urteil, durch welches die Klage abgewiesen wurde. Gegen dieses Urteil hat der Kl盲ger Revision eingelegt, 眉ber die der (anrufende) Senat noch nicht entschieden hat. Die Revision ist auch auf die Richterablehnung gest眉tzt.

2. Der VII. Senat beabsichtigt, die Beschwerde ungeachtet des anh盲ngigen Revisionsverfahrens f眉r zul盲ssig zu halten und im Beschwerdeverfahren 眉ber die Ablehnungsfrage zu entscheiden. Er ist der Ansicht, da脽 es sich bei der von ihm vorgelegten Rechtsfrage um eine solche von grunds盲tzlicher Bedeutung handle (搂 11 Abs. 4 FGO). Im Hinblick auf m枚gliche Abweichungen von den Beschl眉ssen des IV. Senats vom 25. Mai 1973 IV B 78/70 (nichtver枚ffentlicht) und vom 2. M盲rz 1978 IV R 120/76 (BFHE 125, 12, BStBl II 1978, 404) st眉tzt der VII. Senat die Anrufung hilfsweise auf 搂 11 Abs. 3 FGO.

3. Der IV. Senat ist der Ansicht, da脽 der VII. Senat mit der beabsichtigten Entscheidung von den bezeichneten Beschl眉ssen vom 25. Mai 1973 IV B 78/70 und in BFHE 125, 12, BStBl II 1978, 404 abweichen w眉rde.

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B. Entscheidung des Gro脽en Senats zu den verfahrensrechtlichen Vorfragen.

I. Der Gro脽e Senat beschlie脽t in der Besetzung gem盲脽 搂 11 Abs. 2 Satz 1 FGO dar眉ber, welche Senate berechtigt sind, gem盲脽 搂 11 Abs. 2 Satz 2 FGO einen weiteren Richter zu entsenden (vgl. BFH-Beschlu脽 vom 26. November 1979 GrS 2/79, BFHE 129, 246, BStBl II 1980, 156, mit weiteren Nachweisen). Diese Pr眉fung ergibt, da脽 au脽er dem VII. Senat auch der I., II., IV. und V. Senat berechtigt sind, je einen weiteren Richter zu entsenden.

1. Die Anrufung durch den VII. Senat ist als Divergenzanrufung gem盲脽 搂 11 Abs. 3 FGO zu behandeln, weil der VII. Senat mit der beabsichtigten Entscheidung von dem in dem Anrufungsbeschlu脽 bezeichneten (nicht ver枚ffentlichten) Beschlu脽 des IV. Senats vom 25. Mai 1973 IV B 78/70 abweichen w眉rde (BFH-Beschlu脽 vom 10. November 1980 GrS 1/79, BFHE 132, 244, BStBl II 1981, 164). Denn in jenem Falle hatte der IV. Senat die eingelegte Beschwerde mit der Begr眉ndung verworfen, da脽 eine Beschwerde in der Ablehnungssache unzul盲ssig sei, sobald die Instanz beendet ist; die Zur眉ckweisung des Ablehnungsgesuchs k枚nne im Wege der Revision angegriffen werden. Da der VII. Senat die Anrufung hilfsweise auf Divergenz i. S. des 搂 11 Abs. 3 FGO gest眉tzt hat und entgegen der Ansicht des VII. Senats eine Divergenz vorliegt, ist der Gro脽e Senat an den von dem VII. Senat in erster Linie geltend gemachten Anrufungsgrund der grunds盲tzlichen Bedeutung nach 搂 11 Abs. 4 FGO nicht gebunden.

2. Da die Anrufung als eine solche nach 搂 11 Abs. 3 FGO zu behandeln ist, sind auch alle anderen Senate entsendungsberechtigt, welche Enscheidungen erlassen haben, von denen der VII. Senat abweichen w眉rde (vgl. BHF-Beschlu脽 vom 27. November 1978 GrS 8/77, BFHE 126, 534, BStBl II 1979, 213). Solche Abweichungen bestehen hinsichtlich der nichtver枚ffentlichten Beschl眉sse vom 28. November 1974 I B 83/73, vom 5. M盲rz 1975 II B 43/74, vom 27. Mai 1971 V B 20/71 und vom 25. November 1976 V B 38/76. Auch diese Entscheidungen des I., des II. und des V. Senats beruhen auf der von dem anrufenden VII. Senat abgelehnten Rechtsansicht, da脽 eine Beschwerde in der Ablehnungssache nicht mehr zul盲ssig sei, wenn das FG unter Mitwirkung des erfolglos abgelehnten Richters inzwischen zur Hauptsache entschieden habe.

II. Der Gro脽e Senat entscheidet in der sich aus den vorstehenden Ausf眉hrungen ergebenden erweiterten Besetzung - der I. Senat hat von seinem Entsendungsrecht keinen Gebrauch gemacht - 眉ber die Zul盲ssigkeit der Anrufung (BFH-Beschlu脽 vom 5. M盲rz 1979 GrS 5/77, BFHE 127, 140, 143, BStBl II 1979, 570), und zwar ohne m眉ndliche Verhandlung.

1. Nach Art. 1 Nr. 2 des Gesetzes zur Entlastung des Bundesfinanzhofs vom 8. Juli 1975 - BFH-EntlastG - (BGBl I, 1975, 1861, BStBl I 1975, 932) i. d. F. des 脛nderungsgesetzes vom 4. August 1980 (BGBl I 1980, 1147, BStBl I 1980, 462) kann der Gro脽e Senat abweichend von 搂 11 Abs. 5 FGO ohne m眉ndliche Verhandlung entscheiden. Die Anordnung einer m眉ndlichen Verhandlung ist damit in das Ermessen des Gro脽en Senats gestellt. Die Beteiligten haben auf m眉ndliche Verhandlung verzichtet. Der Gro脽e Senat h盲lt eine m眉ndliche Verhandlung im Hinblick auf die Eigenart der hier zu entscheidenden Rechtsfragen nicht f眉r erforderlich oder zweckm盲脽ig.

2. Der Anrufungsbeschlu脽 des VII. Senats ist zul盲ssig.

a) Der Beschlu脽 ist in der Besetzung mit f眉nf Richterngefa脽t. Dies entspricht der st盲ndigen Rechtsprechung des Gro脽en Senats (zuletzt Beschlu脽 in BFHE 129, 246, BStBl II 1980, 156, mit weiteren Nachweisen).

b) Die vorgelegte Rechtsfrage ist f眉r die Entscheidung des VII. Senats erheblich. W眉rde der Gro脽e Senat der Auffassung des VII. Senats folgen, so w盲re in dem Ausgangsverfahren - dem Ablehnungsverfahren - auf die Beschwerde 眉ber die Richterablehnung sachlich zu entscheiden. W眉rde der Gro脽e Senat diese Rechtsauffassung indes nicht teilen, so m眉脽te die Beschwerde wegen fehlenden Rechtsschutzbed眉rfnisses als unzul盲ssig verworfen werden. Die Entscheidung in der Ablehnungsfrage w盲re dann im Rahmen der Entscheidung 眉ber die Revision zu treffen.

C. Entscheidung des Gro脽en Senats 眉ber die vorgelegte Rechtsfrage.

I. F眉r die Ausschlie脽ung und Ablehnung der Gerichtspersonen gelten 搂搂 41 bis 49 der Zivilproze脽ordnung (ZPO) sinngem盲脽 (搂 51 Abs. 1 Satz 1 FGO). Gegen den Beschlu脽, durch den das FG das Gesuch auf Ablehnung eines Richters wegen Besorgnis der Befangenheit zur眉ckweist, ist die Beschwerde gem盲脽 搂搂 128 ff. FGO gegeben (搂 51 FGO i. V. m. 搂 46 ZPO). Hieraus ergibt sich f眉r das Verfahren nach der Finanzgerichtsordnung das Folgende:

1. Nach st盲ndiger Rechtsprechung ist die Beschwerde in Richterablehnungssachen nicht die sofortige Beschwerde i. S. von 搂 46 Abs. 2, 搂 577 ZPO, da die Finanzgerichtsordnung diese Art der Beschwerde nicht kennt (BFH-Entscheidungen vom 11. August 1966 IV B 7/66, BFHE 86, 505, BStBl III 1966, 547; vom 2. M盲rz 1978 IV R 120/76, BFHE 125, 12, BStBl II 1978, 404). Dies entspricht auch der im steuerrechtlichen Schrifttum herrschenden Meinung und wird in gleichem Sinne f眉r die Verfahren nach der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) und nach dem Sozialgerichtsgesetz (SGG) angenommen (vgl. statt aller v. Wallis in H眉bschmann/Hepp/Spitaler, Kommentar zur Abgabenordnung/Finanzgerichtsordnung, 8. Aufl., Anm. 31 ff. zu 搂 51 FGO; Eyermann/Fr枚hler, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 8. Aufl., 1980, Anm. 16 zu 搂 54; Kopp, Verwaltungsgerichtsordnung, 5. Aufl., Anm. 19 zu 搂 54; Redeker/von Oertzen, Verwaltungsgerichtsordnung, 7. Aufl., Anm. 19 zu 搂 54; Meyer-Ladewig, Sozialgerichtsgesetz, 2. Aufl., 1981, Anm. 2 vor 搂 172, Anm. 3 zu 搂 172).

a) Da demnach bei Zur眉ckweisung eines Ablehnungsgesuchs nur die gew枚hnliche Beschwerde gegeben ist, hat das FG zu pr眉fen, ob es die Beschwerde f眉r begr眉ndet h盲lt, in welchem Falle es ihr abzuhelfen hat (搂 130 Abs. 1 FGO, entgegen 搂 577 Abs. 3 ZPO). Der im Schrifttum vertretenen teilweise abweichenden Ansicht tritt der Gro脽e Senat nicht bei (vgl. Tipke/Kruse, Abgabenordnung/Finanzgerichtsordnung, Kommentar, Tz. 11 zu 搂 51 FGO; Klinger, Verwaltungsgerichtsordnung, 2. Aufl., S. 274).

b) 脺ber das Ablehnungsgesuch ist grunds盲tzlich durch gesonderten Beschlu脽, nicht erst im Rahmen der die Hauptsache abschlie脽enden Entscheidung - und zwar in der Regel ohne Mitwirkung des betroffenen Richters - zu entscheiden (vgl. Kopp, a. a. O., Anm. 15 zu 搂 54; s. auch Entscheidung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs vom 3. Juni 1977 Vf. 47-VI-76, Bayerische Verwaltungsbl盲tter 1977 S. 665 - BayVBl 1977, 665 -: "Selbst盲ndiges Zwischenverfahren").

c) Mit der Beschwerdef盲higkeit des ein Ablehnungsgesuch zur眉ckweisenden Beschlusses des FG unterscheidet sich das finanzgerichtliche Verfahren wesentlich von den anderen Verfahrensordnungen. Denn gegen Beschl眉sse und Verf眉gungen der Oberlandesgerichte (OLG), Landesarbeitsgerichte, Oberverwaltungsgerichte (OVG) und Landessozialgerichte, welchen die FG als obere Landesgerichte (搂 2 FGO) gerichtsverfassungsrechtlich gleichgestellt sind, findet grunds盲tzlich keine Beschwerde statt und die Verfahren wegen Richterablehnung bilden hierin keine Ausnahme (搂 567 Abs. 3 ZPO, 搂 152 VwGO, 搂 177 SGG, 搂 28 Abs. 2 Satz 2, 搂 304 der Strafproze脽ordnung - StPO -; vgl. dazu Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts - BVerfG - vom 21. Juni 1977 2 BvR 308/77, BVerfGE 45, 363, 373 ff.; Entscheidungen des Bundesgerichtshofs - BGH - vom 8. Januar 1964 VIII ZR 123/62, Neue Juristische Wochenschrift 1964 S. 658 - NJW 1964, 658 - = Lindenmaier/M枚hring - LM -, Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs, Nr. 1 zu 搂 46 ZPO; vom 12. August 1966 II ZB 5/66, NJW 1966, 2062; vom 5. Januar 1977 3 Str 433/76 L, BGHSt 27, 96 = LM, Nr. 1 zu 搂 28 StPO 1975; Kopp, a. a. O., Anm. 19 zu 搂 54 VwGO). Der seit langem bestehende Grundsatz, da脽 Beschl眉sse und Verf眉gungen der OLG nicht mit der Beschwerde anfechtbar sind, wird u. a. mit dem Rang begr眉ndet, der den OLG und ihren Entscheidungen zukommt (vgl. BVerfGE 45, 363, 375; BGHSt 27, 96, 99). Demgegen眉ber ist die grunds盲tzliche Zulassung der Beschwerde gegen Beschl眉sse der FG durch die Zweistufigkeit des finanzgerichtlichen Verfahrens als einer Besonderheit gegen眉ber den anderen Gerichtszweigen bedingt. Hiervon ist f眉r die Entscheidung 眉ber die vorgelegte Rechtsfrage auszugehen.

2. Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung (搂 131 Abs. 1 Satz 1 FGO). Ihre Einlegung hindert deshalb das FG nicht, zur Hauptsache zu entscheiden. Die in Rechtsprechung und Schrifttum unterschiedlich beurteilte Frage, ob der erfolglos abgelehnte Richter noch vor der Rechtskraft der Entscheidung 眉ber das Ablehnungsgesuch an dem Endurteil mitwirken darf und somit gesetzlicher Richter ist, bejaht der Gro脽e Senat in 脺bereinstimmung mit dem Anrufungsbeschlu脽.

a) Nach 搂 47 ZPO hat ein abgelehnter Richter "vor Erledigung des Ablehnungsgesuchs" nur solche Handlungen vorzunehmen, die keinen Aufschub gestatten. Es ist streitig, ob diese Vorschrift die rechtskr盲ftige Erledigung des Ablehnungsgesuchs meint, in welchem Falle das FG das Ergebnis des Beschwerdeverfahrens abzuwarten h盲tte. Die Ansichten hier眉ber gehen in Rechtsprechung und Schrifttum auseinander.

aa) F眉r eine Erledigung des Ablehnungsgesuchs i. S. rechtskr盲ftiger Entscheidung 眉ber die Beschwerde sprechen sich aus die Entscheidungen vom 31. Mai 1972 II B 34/71 (BFHE 105, 337, BStBl II 1972, 576) und vom 5. November 1974 VII R 69/72 (BFHE 114, 16, BStBl II 1975, 153) sowie ein Teil des Schrifttums (vgl. Kommentare zur Zivilproze脽ordnung von Wieczorek, Anm. B zu 搂 47; Stein/Jonas, Anm. I zu 搂 47; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, 39. Aufl., Anm. 1 A zu 搂 47; Thomas/Putzo, Anm. 1 zu 搂 47; Z枚ller, Anm. 1 zu 搂 47; ferner Rosenberg/Schwab, Zivilproze脽recht, 12. Aufl., 1977, S. 126; Teplitzky in Juristische Schulung 1969 S. 318, 325 - JuS 1969, 318, 325 -; D眉nnebier in L枚we/Rosenberg, Kommentar zur Strafproze脽ordnung, 22. Aufl., Anm. 3 zu 搂 29; Gr盲ber, Finanzgerichtsordnung, S. 103; Ziemer/Haarmann/Lohse, Rechtsschutz in Steuersachen, 5. Teil, D 1, Rdnr. 6565; s盲mtliche mit weiteren Nachweisen).

bb) Die Ansicht, da脽 auch eine noch nicht rechtskr盲ftige Zur眉ckweisung des Ablehnungsgesuchs als Erledigung i. S. des 搂 47 ZPO anzusehen sei, wird insbesondere vertreten in den Entscheidungen des BFH vom 28. September 1972 VII B 70/72 (BFHE 107, 100, BStBl II 1973, 18) und in BFHE 125, 12, BStBl II 1978, 404, beide unter Bezugnahme auf den Beschlu脽 des Reichsgerichts (RG) vom 23. April 1907 VII 49/07 (RGZ 66, 46); au脽erdem in dem Beschlu脽 des Kammergerichts vom 31. M盲rz 1954 11 W 820/54 (Monatsschrift f眉r Deutsches Recht 1954 S. 750 - MDR 1954, 750 -); in den Kommentaren zur Finanzgerichtsordnung von Ziemer/Birkholz (3. Aufl., 1978, Rdnrn. 43, 44 zu 搂 51); K眉hn/Kutter/Hofmann (Abgabenordnung/Finanzgerichtsordnung, 13. Aufl., Anm. 6 zu 搂 51 FGO); in den Kommentaren zur Verwaltungsgerichtsordnung von Eyermann/Fr枚hler (a. a. O., Rdnr. 16 zu 搂 54) und Kopp (a. a. O., Anm. 20 zu 搂 54); ebenso Hering (Anmerkungen in Steuerrechtsprechung in Karteiform - StRK-A -, Finanzgerichtsordnung, 搂 51, Rechtsspruch 26). W盲hrend der BGH die Fragen offengelassen hat (vgl. BGHSt 4, 208, 210; 5, 153, 154), geht das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) in st盲ndiger Rechtsprechung von der vorstehenden Auslegung des 搂 47 ZPO aus (Beschl眉sse vom 15. Dezember 1969 IV B 178.69, Buchholz, Sammel- und Nachschlagewerk der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, 310, 搂 54 VwGO Nr. 7, und vom 21. Oktober 1980 4 B 175.80, ebd., 312, EntlG Nr. 16).

b) Der Gro脽e Senat folgt der letztgenannten Rechtsansicht. Er bezieht sich zur Vermeidung von Wiederholungen insoweit auf die Ausf眉hrungen in dem Beschlu脽 in BFHE 125, 12, 14 ff., BStBl II 1978, 404. F眉r diese Auslegung des 搂 47 ZPO im Rahmen des Verfahrensrechts nach der Finanzgerichtsordnung spricht auch, da脽 das FG nach Beschwerdeeinlegung verpflichtet ist, die Frage der Abhilfe zu pr眉fen, so da脽 es zu einer zweimaligen Pr眉fung des Ablehnungsgesuchs kommt. Schlie脽lich steht diese Auslegung in Einklang mit den Grunds盲tzen, welche eine Beschleunigung der Prozesse bezwecken und einer Proze脽verschleppung durch Verfahrensbeteiligte entgegenwirken sollen. Dies schlie脽t im Einzelfall nicht aus, da脽 das FG die Entscheidung 眉ber die Beschwerde abwartet. Denn immerhin l盲uft das FG bei vorheriger Sachentscheidung Gefahr, da脽 die Beschwerde Erfolg hat und deshalb das Urteil aufgrund der Revision aufgehoben werden mu脽.

II. Der Gro脽e Senat schlie脽t sich der von dem anrufenden VII. Senat vertretenen Rechtsansicht an, da脽 die Beendigung der Instanz durch die Entscheidung des FG zur Hauptsache nicht die Unzul盲ssigkeit der Beschwerde gegen die Zur眉ckweisung des Ablehnungsgesuchs zur Folge hat.

1. Bei dem Beschwerdeverfahren gem盲脽 搂搂 51, 128 FGO i. V. m. 搂 46 ZPO handelt es sich, wie ausgef眉hrt, um ein selbst盲ndiges Zwischenverfahren. Ein solches Verfahren wird in den Vorschriften der 搂 116 Abs. 1 Nr. 2, 搂 119 Nr. 2 FGO vorausgesetzt, wie schon deren Wortlaut ("... mit Erfolg abgelehnt war") zeigt. F眉r dieses Verfahren gelten insoweit die gleichen Grunds盲tze wie f眉r das Verfahren bei Ablehnung eines Sachverst盲ndigen gem盲脽 搂 82 FGO i. V. m. 搂 406 Abs. 5 ZPO (vgl. dazu BFH-Beschlu脽 vom 7. April 1976 VII B 7/76, BFHE 118, 301, BStBl II 1976, 387). Die selbst盲ndige Anfechtbarkeit der zur眉ckweisenden Entscheidung des FG dient dem Zweck, die Frage, ob ein Ablehnungsgrund gegen einen Richter des FG vorliegt, rasch und endg眉ltig zu kl盲ren (vgl. auch BGHZ 28, 303 zur Sachverst盲ndigenablehnung).

2. Entscheidungen in diesem besonderen Verfahren unterliegen nicht der Beurteilung des BFH im Revisionsverfahren (搂 155 FGO i. V. m. 搂搂 512, 548 ZPO; s. zu dem insoweit vergleichbaren Berufungsverfahren nach der Zivilproze脽ordnung den Beschlu脽 des OLG Karlsruhe vom 17. Oktober 1977 15 W 33/77, Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen 1978 S. 224, 225, mit weiteren Nachweisen). Zwar z盲hlen nach 搂 548 ZPO zu den Entscheidungen, die nicht der Beurteilung des Revisionsgerichts unterworfen sind, nur die unanfechtbaren Entscheidungen, nicht auch - wie 搂 512 ZPO hinsichtlich der vom Berufungsgericht zu beurteilenden Entscheidungen vorschreibt - die mit der Beschwerde anfechtbaren Beschl眉sse. Das beruht aber darauf, da脽 nach 搂 567 Abs. 3 ZPO gegen Entscheidungen eines OLG die Beschwerde ohnehin nicht zul盲ssig ist (s. oben C. I. 1. c). Anders liegt die Sache in der zweistufigen Finanzgerichtsbarkeit, wo der BFH zur Entscheidung 眉ber Beschwerden gegen Beschl眉sse der FG berufen ist (搂 128 FGO). Insoweit ist im Rahmen der sinngem盲脽en Anwendung der Vorschriften der Zivilproze脽ordnung nach 搂 155 FGO in erster Linie die Vorschrift des 搂 512 ZPO heranzuziehen. Die Rechtsprechung des BVerwG (s. die oben unter C. I. 2. a am Ende angef眉hrten Entscheidungen), welche von einer vollen Nachpr眉fung der Ablehnungsfrage durch das OVG als Berufungsgericht ausgeht, trifft auf die nach der Finanzgerichtsordnung f眉r den BFH als Revisionsgericht ma脽gebende Rechtslage nicht zu, wie sich aus den folgenden Ausf眉hrungen (3.) des n盲heren ergibt.

3. Aus der Einrichtung des Richterablehnungsverfahrens als eines selbst盲ndigen Zwischenverfahrens mit selbst盲ndiger Anfechtbarkeit der in diesem Verfahren ergehenden Entscheidung des FG und aus den auf die Richterablehnung bez眉glichen revisionsrechtlichen Vorschriften (搂 116 Abs. 1 Nr. 2, 搂 119 Nr. 2 FGO) folgt, da脽 die Zur眉ckweisung des Ablehnungsgesuchs nicht an Stelle der Beschwerde mit der Revision ger眉gt werden kann.

a) Erhebt der Revisionskl盲ger keine Beschwerde gegen den Beschlu脽 des FG, so ist die Frage der Befangenheit des Richters der Nachpr眉fung durch den BFH entzogen (vgl. BGH-Urteil vom 1. Februar 1972 VI ZR 134/70 in Warneyer, Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen, 1972 Nr. 23, zur Sachverst盲ndigenablehnung im Berufungsverfahren).

b) Die Revision kann nur darauf gest眉tzt werden, da脽 ein Richter an der Entscheidung mitgewirkt habe, der mit Erfolg abgelehnt worden sei (搂 116 Abs. 1 Nr. 2, 搂 119 Nr. 2 FGO). Das setzt voraus, da脽 der Beschwerde stattgegeben wurde, sei es im Wege der Abhilfe durch das FG, sei es durch Beschwerdeentscheidung des BFH.

aa) Entgegen einer in mehreren Entscheidungen (vgl. Urteil in BFHE 114, 16, BStBl II 1975, 153; Beschlu脽 in BFHE 125, 12, BStBl II 1978, 404, mit weiteren Nachweisen) vertretenen Ansicht deckt die in 搂 116 Abs. 1 Nr. 1, 搂 119 Nr. 1 FGO normierte R眉ge der nicht vorschriftsm盲脽igen Besetzung des FG nicht den Fall, da脽 an der angefochtenen Hauptsacheentscheidung des FG ein Richter mitgewirkt hat, welcher ohne Erfolg abgelehnt worden war. Denn das FG war in diesem Falle nicht unvorschriftsm盲脽ig besetzt, da der erfolglos abgelehnte Richter gesetzlicher Richter i. S. von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes (GG) war (s. oben C. I. 2). Die Vorschriften der 搂 116 Abs. 1 Nr. 2, 搂 119 Nr. 2 FGO stellen die f眉r F盲lle der Richterablehnung ma脽gebende - einen Erfolg der Ablehnung voraussetzende - Sonderregelung dar. Diese w盲re 眉berfl眉ssig, wenn die Nr. 1 der genannten Vorschriften (betreffend nichtvorschriftsm盲脽ige Besetzung) die weitergehende R眉ge er枚ffnete, da脽 an der Entscheidung ein Richter mitgewirkt habe, welcher ohne Erfolg abgelehnt gewesen sei (vgl. Gr盲ber, a. a. O., S. 103).

bb) Allerdings k枚nnen die Vorschriften der 搂 116 Abs. 1 Nr. 2, 搂 119 Nr. 2 FGO insoweit nicht in dem Sinne w枚rtlich verstanden werden, da脽 der Richter bereits im Zeitpunkt der Entscheidung mit Erfolg abgelehnt gewesen sein m眉sse. Die Vorschriften betreffen vielmehr auch die F盲lle, in denen sich erst mit dem Ausgang des Beschwerdeverfahrens ergibt, da脽 der Richter von der Partei begr眉ndeterma脽en abgelehnt worden war. Nur diese Auslegung der Worte "mit Erfolg abgelehnt war" wird einerseits der selbst盲ndigen Anfechtbarkeit des zur眉ckweisenden Beschlusses des FG und andererseits dem Umstande gerecht, da脽 der zun盲chst ohne Erfolg abgelehnte Richter berechtigt und daher auch verpflichtet war, an der Entscheidung zur Hauptsache mitzuwirken (s. oben C. I. 2.).

4. Nach alledem entf盲llt das Rechtsschutzbed眉rfnis f眉r die Beschwerde nicht, wenn das FG unter Mitwirkung des erfolglos abgelehnten Richters zur Hauptsache entschieden hat. Vielmehr beh盲lt die Beschwerde ihre selbst盲ndige und ausschlie脽liche Bedeutung. Die Frage der Begr眉ndetheit des Ablehnungsgesuchs selbst kann nicht Gegenstand revisionsrichterlicher Nachpr眉fung sein; in das Revisionsverfahren kann erst - u. U. nachtr盲glich - das (positive) Ergebnis des Ablehnungsverfahrens eingef眉hrt werden.

a) Handelt es sich bei der Richterablehnung um den einzigen Revisionsgrund, so braucht die Revision (搂 116 Abs. 1 Nr. 2 FGO) gleichwohl nicht vor dem Abschlu脽 des Beschwerdeverfahrens eingelegt zu werden. Ob die auf 搂 116 Abs. 1 Nr. 2 FGO gest眉tzte Revision begr眉ndet ist, entscheidet sich allerdings erst mit dem Abschlu脽 des Beschwerdeverfahrens. Ist die Frist zur Einlegung der Revision (搂 120 Abs. 1 FGO) in diesem Zeitpunkt abgelaufen, so ist wegen der Vers盲umung der Einlegungsfrist die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gew盲hren (搂 56 FGO).

b) Wird die auf andere Gr眉nde gest眉tzte Revision nach Abschlu脽 des Beschwerdeverfahrens nunmehr auch damit begr眉ndet, da脽 an der angefochtenen Entscheidung des FG zur Hauptsache ein Richter mitgewirkt habe, der wegen Besorgnis der Befangenheit inzwischen mit Erfolg abgelehnt sei, so kann diese Verfahrensr眉ge aus den entsprechenden Erw盲gungen wie zu a) auch dann noch erhoben werde, wenn die Frist zur Begr眉ndung der Revision (搂 120 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 FGO) bereits abgelaufen war.

III. Der Gro脽e Senat entscheidet somit die vorgelegte Rechtsfrage wie folgt:

Die Beschwerde gegen die Zur眉ckweisung eines Gesuchs auf Ablehnung eines Richters wegen Besorgnis der Befangenheit bleibt zul盲ssig, wenn das FG nach Einlegung der Beschwerde unter Mitwirkung des abgelehnten Richters in der Hauptsache entschieden hat und gegen die Entscheidung Revision eingelegt ist.

Fundstellen