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Leitsatz (amtlich)

Ein Gesellschafter-Gesch盲ftsf眉hrer einer Gesellschaft mit beschr盲nkter Haftung, der mit einem oder mehreren anderen Gesellschafter-Gesch盲ftsf眉hrern 50 % der Gesch盲ftsanteile h盲lt und selbst nicht mit einem nur unbedeutenden Gesch盲ftsanteil an der Gesellschaft beteiligt ist, ist keine arbeitnehmer盲hnliche Person i.S.d. 搂 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG.

Normenkette

BetrAVG 搂 17 Abs. 1 S. 2

Verfahrensgang

Tenor

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 14. Zivilsenats des OLG K枚ln vom 24.10.2017 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten entschieden worden ist.

Das Berufungsurteil wird wie folgt neu gefasst:

Die Berufung des Kl盲gers gegen das Urteil der 24. Zivilkammer des LG K枚ln vom 6.10.2016 wird zur眉ckgewiesen.

Der Kl盲ger hat die Kosten der Rechtsmittelz眉ge zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Rz. 1

Der am 22.7.1941 geborene Kl盲ger gr眉ndete im November 1977 gemeinsam mit S. und B. sowie der G. GmbH die Ge. GmbH. S. wurde alleiniger Gesch盲ftsf眉hrer. Gem盲脽 Anstellungsvertrag vom 2.7.1980 begann auch der Kl盲ger ab dem 1.6.1980 eine Besch盲ftigung bei der Ge. GmbH und wurde neben S. zum Gesch盲ftsf眉hrer bestellt. Aus Anlass dieser Gesch盲ftsf眉hrert盲tigkeit erhielt der Kl盲ger am 1.12.1980 mit Zustimmung der Gesellschafterversammlung eine Versorgungszusage 眉ber 30 % seines pensionsf盲higen Gehalts, wenn er im Dienst das 60. Lebensjahr erlebe und dann aus dem Dienst der GmbH ausscheide. Im August 1984 wurde der Mitgesellschafter B. zum weiteren Gesch盲ftsf眉hrer der Ge. GmbH bestellt. Die Versorgungszusage des Kl盲gers wurde durch Vereinbarung vom 1.12.1994 auf das pensionsf盲hige Gehalt von 14.000 DM beschr盲nkt, das der Kl盲ger ab Januar 1992 bezog. Im Juli 2015 wurde das Insolvenzverfahren 眉ber das Verm枚gen der Ge. GmbH er枚ffnet.

Rz. 2

In der f眉r das Revisionsverfahren ma脽geblichen Zeit vom 8.8.1984 bis zum 19.6.1994 waren die drei Gesch盲ftsf眉hrer mit je 1/6 und insgesamt zu 50 % am Gesellschaftsverm枚gen beteiligt. Die Beteiligungsquoten der Gesch盲ftsf眉hrer lagen in der 眉brigen Zeit teilweise unter und teilweise 眉ber 50 %. Im November 2015 setzte der Beklagte ausgehend von einer eigenen Leistungsquote von 100 % und einem Gesamtrentenanspruch des Kl盲gers von 1.763,96 EUR zu dessen Gunsten r眉ckwirkend ab dem 1.5.2015 eine monatliche Rente i.H.v. 711,39 EUR fest, die seitdem monatlich an den Kl盲ger ausbezahlt wird. Nach dem Insolvenzplan sollte der Kl盲ger 8 % feste Quote erhalten. Der Kl盲ger ist der Ansicht, dass ihm ein monatlicher Rentenanspruch i.H.v. 2.147,43 EUR ab Mai 2015 zustehe.

Rz. 3

Das LG hat den Beklagten unter Abweisung der weitergehenden Klage verurteilt, an den Kl盲ger eine monatliche Rente i.H.v. 435,07 EUR ab dem 1.8.2016 zu zahlen. Die Berufung des Kl盲gers hat teilweise Erfolg gehabt. Das Berufungsgericht hat den Beklagten verurteilt, 13.788 EUR nebst Zinsen und ab dem 1.12.2016 monatlich 1.437,07 EUR brutto abzgl. in der Zeit von Dezember 2016 bis September 2017 monatlich gezahlter 711,39 EUR zu zahlen. Die weitergehende Berufung hat es zur眉ckgewiesen.

Rz. 4

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Berufungszur眉ckweisungsantrag weiter.

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Rz. 5

Die Revision hat Erfolg.

Rz. 6

I. Das Berufungsgericht hat - soweit f眉r die Revision von Bedeutung - ausgef眉hrt, dass der Kl盲ger f眉r die Besch盲ftigungszeit vom 8.8.1984 bis zum 19.6.1994 Insolvenzschutz als Versorgungsempf盲nger gem. 搂 7 Abs. 1 BetrAVG verlangen k枚nne. In dieser Zeit h盲tten die drei Gesch盲ftsf眉hrer der Ge. GmbH zusammen genau 50 % der Gesch盲ftsanteile an der GmbH gehalten. Der Kl盲ger habe mit 1/6 eine nicht unbedeutende Beteiligung an der GmbH gehalten. Er habe jedoch nicht f眉r ein "eigenes" Unternehmen Arbeiten geleistet. Er sei Minderheitsgesellschafter und auch unter Zusammenrechnung der Gesch盲ftsanteile der Mitgesellschafter seien diese Minderheitsgesellschafter gewesen. Sie h盲tten keinen bestimmenden Einfluss auf die Dispositionen der Ge. GmbH nehmen k枚nnen. Die Mitgesellschafterin G. GmbH habe mit einem weiteren der Gesch盲ftsf眉hrer die Mehrheit in der Gesellschafterversammlung gehabt und Beschl眉sse fassen k枚nnen. Der Kl盲ger habe deshalb aufgrund seines Gesch盲ftsanteils keine Leitungsmacht im Unternehmen gehabt. Unter Ber眉cksichtigung dieser Zeit ergebe sich ein h枚herer insolvenzrechtlich gesch眉tzter Rentenanspruch i.H.v. 1.437,07 EUR monatlich ab Mai 2015.

Rz. 7

II. Die Revision ist begr眉ndet. Die Parteien streiten im Revisionsverfahren alleine 眉ber die rechtliche Einordnung der Besch盲ftigungszeit des Kl盲gers in der Zeit vom 8.8.1984 bis zum 19.6.1994 in der der Kl盲ger neben zwei weiteren Gesellschafter-Gesch盲ftsf眉hrern zu je 1/6 und zusammen zu 50 % an der Ge. GmbH beteiligt war.

Rz. 8

Der rechtlichen Nachpr眉fung nicht stand h盲lt die Auffassung des Berufungsgerichts, der Kl盲ger k枚nne sich auf den Schutz des 搂 7 BetrAVG berufen, weil nach 搂 17 BetrAVG dieses Gesetz auf ihn pers枚nlich Anwendung finde.

Rz. 9

Die pers枚nliche Anwendbarkeit des Betriebsrentengesetzes ist in 搂 17 BetrAVG geregelt. Nach 搂 17 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG sind Arbeitnehmer i.S.d. 搂搂 1-16 BetrAVG Arbeiter und Angestellte einschlie脽lich der zu ihrer Berufsausbildung Besch盲ftigten. Die 搂搂 1-16 BetrAVG gelten nach Satz 2 der Vorschrift entsprechend f眉r Personen, die nicht Arbeitnehmer sind, wenn ihnen Leistungen der Alters-, Invalidit盲ts- oder Hinterbliebenenversorgung aus Anlass ihrer T盲tigkeit f眉r ein Unternehmen zugesagt worden sind.

Rz. 10

1. Im Gegensatz zur Auffassung der Revisionserwiderung hat das Berufungsgericht den Kl盲ger zu Recht nicht als Arbeitnehmer i.S.d. 搂 17 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG angesehen. Der Gesellschafter-Gesch盲ftsf眉hrer einer GmbH ist kein Arbeitnehmer im arbeitsrechtlichen Sinne und unterf盲llt daher nicht 搂 17 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG (BGH, Urt. v. 24.6.2015 - IV ZR 411/13 NJW-RR 2015, 1445 Rz. 29; Urt. v. 25.7.2005 - II ZR 237/03, WM 2005, 1754).

Rz. 11

2. Nicht tragf盲hig ist dagegen die Auffassung des Berufungsgerichts, dass der Kl盲ger in der Zeit vom 8.8.1984 bis zum 19.6.1994 als von 搂 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG erfasste Person anzusehen sei. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht den Kl盲ger in dieser Zeit als eine arbeitnehmer盲hnliche Person angesehen.

Rz. 12

a) Nach der Rechtsprechung des BGH (BGH, Urt. v. 28.4.1980 - II ZR 254/78, BGHZ 77, 94, 97 ff.) ist der weite Wortlaut des 搂 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG nach Sinn und Zweck des Gesetzes einschr盲nkend auszulegen. Versorgungsberechtigte sind insoweit von der Geltung des Betriebsrentengesetzes ausgenommen, als ihre Anspr眉che auf Dienstleistungen beruhen, die sie bei nat眉rlicher Betrachtung f眉r das eigene Unternehmen, sei es auch gegen眉ber einem formal-rechtlich selbst盲ndigen Unternehmenstr盲ger, erbracht haben. Dies trifft auf solche Personen zu, die sowohl verm枚gens- als auch einflussm盲脽ig mit dem Unternehmen, f眉r das sie arbeiten, so sehr verbunden sind, dass sie es als ihr eigenes betrachten k枚nnen und deshalb unter dem Gesichtspunkt die Pensionssicherung dem Inhaber eines Einzelunternehmens gleichzustellen sind. Dazu geh枚rt bei Kapitalgesellschaften in erster Linie der Alleingesellschafter, der sich als Unternehmensleiter eine Versorgungszusage selbst gegeben oder sonst wie verschafft hat. Es leuchtet ohne Weiteres ein, dass ein solcher Gesellschafter wegen einer T盲tigkeit f眉r das wirtschaftliche ihm allein geh枚renden Unternehmen keine durch das Betriebsrentengesetz besonders gesicherte und damit insolvenzfeste Versorgungsrente erwarten kann.

Rz. 13

Dies gilt auch f眉r Mehrheitsgesellschafter, denn auch bei diesen 眉berwiegt die auf der hohen Kapitalbeteiligung in Verbindung mit einer entsprechenden Leitungsmacht beruhende Unternehmerstellung die dienstvertragliche Einkleidung seiner Unternehmert盲tigkeit noch so eindeutig, dass der Charakter von Versorgungsbez眉gen als Unternehmerlohn gegen眉ber ihrer rechtlichen Eigenschaft als Betriebsrente ganz in den Vordergrund tritt und den Vergleich mit den gesetzlich nicht gesicherten Einnahmen eines Einzelkaufmanns nahelegt.

Rz. 14

Dagegen bietet das Gesetz keine ausreichende Handhabe, einem Minderheitsgesellschafter, der sich durch seine T盲tigkeit f眉r das Gesellschaftsunternehmen eine Pensionsberechtigung verdient hat, alleine wegen seiner Beteiligung die Vorteile des Betriebsrentengesetzes zu versagen. Eine Minderheitsbeteiligung vermittelt dem Inhaber verm枚gens- und einflussm盲脽ig im Allgemeinen noch keine so 眉berragende Stellung, dass er das Unternehmen, f眉r das er arbeitet, als sein eigenes betrachten wird. Zwar kann ein Minderheitsgesellschafter vor allem als Mitglied des Vertretungsorgans die Geschicke der Gesellschaft mitbestimmen. Das kann jedoch auch auf echte Arbeitnehmer zutreffen und bildet f眉r sich alleine kein Merkmal unternehmerischer Bet盲tigung. Erst wenn eine beherrschende, auf einem gen眉gend hohen Verm枚genseinsatz beruhende mitgliedschaftliche Stellung hinzukommt, l盲sst es sich vom Zweck des Betriebsrentengesetzes her rechtfertigen, einen gesch盲ftsf眉hrenden Gesellschafter verantwortungs- und risikom盲脽ig f眉r einen Unternehmer zu betrachten, der vom Genuss einer Pensionssicherung ausgeschlossen bleibt.

Rz. 15

b) Es sind auch solche Personen vom Schutz des Betriebsrentengesetzes ausgenommen, die zwar nicht selbst die Mehrheit der Gesch盲ftsanteile an einem Unternehmen halten, diese aber zusammen mit anderen zur Gesch盲ftsf眉hrung berufenen Gesellschaftern erreichen, jedenfalls dann, wenn die jeweiligen Beteiligungen nicht g盲nzlich unbedeutend sind. GmbH-Gesch盲ftsf眉hrer mit jeweils 50 % der Gesch盲ftsanteile sind zwar nicht in der Lage, wie ein Mehrheitsgesellschafter alleine auf die Dispositionen der Gesellschaft einzuwirken; gleichwohl vertreten sie zusammengefasst das gesamte Kapital. Ihre Entscheidungsbefugnisse sind freilich infolge der gleich hohen Beteiligung des jeweils anderen Gesellschafters diesem gegen眉ber eingeschr盲nkt. Daraus folgt ein Zwang zu Kompromissen im Entscheidungsprozess, der aber in der Regel in der Wirtschaft bei gleich gearteten Interessen beider Gesellschafter am finanziellen Erfolg des Unternehmens kein un眉berwindbares Hindernis sein wird, wenn es gilt, hinsichtlich der Gesch盲ftsleitung zu einer 脺bereinstimmung zu gelangen (BGH, Urt. v. 9.6.1980 - II ZR 255/78, BGHZ 77, 233, 240 ff.).

Rz. 16

Dies gilt auch f眉r den Fall, dass zwei oder mehrere gesch盲ftsf眉hrungsbefugte Gesellschafter bei Zusammenfassung ihrer jeweils unter 50 % liegenden Beteiligungen die Mehrheit bilden (BGH, Urt. v. 9.6.1980 - II ZR 255/78, BGHZ 77, 233, 242 ff.). Bei ihnen tr盲gt die Tatsache, dass sie zusammen die Geschicke eines Unternehmens bestimmen k枚nnen, dessen Gewinn- und Verlustrisiko sie infolge ihrer kapitalm盲脽igen Bindung 眉berwiegend tragen, noch so stark den Charakter ihrer T盲tigkeit, dass sie nach der Verkehrsanschauung als typische Mitunternehmer anzusehen sind, die ihr eigenes Unternehmen leiten und deshalb nicht als Lohn- und Versorgungsempf盲nger aufgrund von Dienstleistungen f眉r ein fremdes Unternehmen i.S.d. 搂 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG gelten. Das Merkmal einer durch den hohen Kapitalbesitz verbundenen Leitungsmacht ist bereits dadurch erf眉llt, dass im Allgemeinen Gesellschafter-Gesch盲ftsf眉hrer, die zusammen 眉ber die Mehrheit verf眉gen, der Gesellschaft ihren Willen aufzwingen k枚nnen und vielfach auch m眉ssen, wenn notwendige Entscheidungen anstehen.

Rz. 17

An diesen Grunds盲tzen hat der BGH in weiteren Entscheidungen festgehalten (BGH, Urt. v. 9.3.1981 - II ZR 171/79 ZIP 1981, 898; Urt. v. 16.3.1981 - II ZR 222/79 NJW 1981, 2410; Urt. v. 28.1.1991 - BGH v. 28.11.1990 - II ZR 29/90, NJW-RR 1991, 746; Urt. v. 2.6.1997 - II ZR 181/96 NJW 1997, 2882; Urt. v. 25.9.1998 - BGHZ 108, 330, 333; Urt. v. 1.2.1999 - II ZR 276/97 DStR 1999, 511, 512; Urt. v. 24.7.2003 - ZIP 2003, 1662 f.; Urt. v. 25.7.2005 - II ZR 237/03, NJW-RR 2005, 1621 Rz. 15; Beschl. v. 15.10.2007 - II ZR 236/06 ZIP 2008, 267 Rz. 3; Urt. v. 24.6.2015 - IV ZR 411/13 NJW-RR 2015, 1445 Rz. 29).

Rz. 18

c) Den Angriffen der Revision nicht stand h盲lt die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beteiligung von mehreren Gesellschafter-Gesch盲ftsf眉hrern mit einer jeweils nicht unbedeutenden Kapitalbeteiligung und zusammen mit genau 50 % der Gesch盲ftsanteile stelle keine hinreichende Leitungsmacht dar, um diese vom Schutz des Betriebsrentengesetzes auszunehmen.

Rz. 19

aa) Die Frage, ob eine 50 %ige Beteiligung des Gesellschafter-Gesch盲ftsf眉hrers einer GmbH bzw. eine solche Beteiligung unter Zusammenrechnung von den Anteilen mehrerer Gesellschafter-Gesch盲ftsf眉hrer 搂 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG unterf盲llt, ist in der Literatur umstritten (f眉r einen Schutz nach 搂 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG: Rolfs in Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, 7. Aufl., 搂 17 Rz. 89; Huber in Kisters-K枚lkes/Berenz/Huber/Betz-Rehme, BetrAVG, 8. Aufl., 搂 17 Rz. 6; Cisch in M眉nchHdbArbR, 4. Aufl., Bd. II, 搂 202 Rz. 50; Diller in Schlewing/Henssler/Schipp/Schnitker, Arbeitsrecht der betrieblichen Altersversorgung, Teil 4 B Rz. 52; Schmidt-Diemitz, DB 1985, 1573; Pesch, ZIP 1982, 135, 138; a.A. Witt in Gehrlein/Witt/Vollmer, GmbH-Recht in der Praxis, 3. Aufl., 5. Kap. Rz. 59; Steinmeyer in ErfK zum Arbeitsrecht, 19. Aufl., 搂 17 BetrAVG Rz. 9; Brandes, Betriebliche Altersversorgung 1990, 12, 14; Everhardt, BB 1981, 681, 684; H枚fer/Abt, DB 1985, 2185; Schneider/Hohenstatt in Scholz, GmbHG, 11. Aufl., 搂 35 Rz. 385; H枚fer in H枚fer/Groot-K眉pper/Reich, BetrAVG, Bd. I, 22. Erg盲nzungslieferung M盲rz 2018, 搂 17 BetrAVG Rz. 87; Jaeger/Steinbr眉ck in M眉nchKomm/GmbHG, 3. Aufl., 搂 35 Rz. 341; Paefgen in Ulmer, GmbHG, 2. Aufl., 搂 35 Rz. 272; s. auch Griebeling, EWiR 1997, 825 f.).

Rz. 20

bb) Diese vom BGH bislang offen gelassene Frage ist dahin zu beantworten, dass in einer solchen Konstellation der Gesellschafter-Gesch盲ftsf眉hrer keine arbeitnehmer盲hnliche Person ist und nicht dem Schutz des Betriebsrentengesetzes 耻苍迟别谤蹿盲濒濒迟.

Rz. 21

(1) Das Betriebsrentengesetz ist nach Entstehungsgeschichte und Zweck wesentlich auf das Leitbild eines wirtschaftlich abh盲ngigen und deshalb besonders schutzbed眉rftigen Arbeitnehmers ausgerichtet, so dass 搂 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG einschr盲nkend dahin auszulegen ist, dass es nicht f眉r Personen gilt, die sowohl verm枚gens- wie einflussm盲脽ig mit dem Unternehmen, f眉r das sie arbeiten, so stark verbunden sind, dass sie es wirtschaftlich als ihr eigenes betrachten k枚nnen, und zwar gleichg眉ltig, wie ihr Dienstverh盲ltnis steuer- oder sozialversicherungsrechtlich zu beurteilen sein mag (BGH, Urt. v. 25.9.1989 - II ZR 259/88, BGHZ 108, 330, 333). Nach dem Willen des Gesetzgebers sollte mit 搂 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG dem Umstand Rechnung getragen werden, dass vielfach auch Mitglieder von Gesellschaftsorganen aus Anlass ihrer T盲tigkeit f眉r ein Unternehmen betriebliche Altersversorgungszusagen erhalten, auf deren inhaltliche Ausgestaltung sie - wie Arbeitnehmer - wegen der regelm盲脽ig st盲rkeren Position ihres Vertragspartners keinen oder nur geringen Einfluss nehmen k枚nnen (Regierungsentwurf, BT-Drucks. 7/1281, 30 zu 搂 7 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG-E). Es sollten daher nur diejenigen den Schutz des Betriebsrentengesetzes bekommen, die wie Arbeitnehmer keinen Einfluss auf ihre Ausgestaltung der Versorgungszusagen h盲tten.

Rz. 22

(2) Der bisherigen Rechtsprechung des BGH kann nicht entnommen werden, dass die genau 50 %ige Beteiligung eines Gesellschafter-Gesch盲ftsf眉hrers einer GmbH nicht vom Schutz des Betriebsrentengesetzes ausgenommen ist (vgl. auch dazu Brandes, Betriebliche Altersversorgung 1990, 12, 14; H枚fer/Abt, DB 1985, 2185; Schmidt-Diemitz, DB 1985, 1573). So hat der BGH in der Entscheidung vom 28.4.1980 ( BGHZ 77, 94, 103) die Beteiligung eines Gesellschafter-Gesch盲ftsf眉hrers nur mit weniger als 50 % als vom Betriebsrentengesetz erfasst angesehen. Der BGH hat f眉r den zu 50 % beteiligten Kommanditisten einer Kommanditgesellschaft, dem Gesamtprokura erteilt war, die Mitunternehmereigenschaft verneint (BGH, Urt. v. 1.2.1999 - II ZR 276/97 DStR 1999, 511, 512). Er hat aber offengelassen, ob die 50 %ige Beteiligung alleine schon ausreicht, um ihn als Unternehmer anzusehen, und hat entscheidend darauf abgestellt, dass er aufgrund seiner besonderen Situation nicht in der Lage war, den Widerruf seiner Prokura zu verhindern und er aufgrund seiner Gesamtprokura auch nicht einzeln und alleine handeln konnte.

Rz. 23

Vom Erfordernis einer Mehrheit in der Gesellschafterversammlung hat der BGH auch eine Ausnahme f眉r den Fall gemacht, dass zwar keine kapitalm盲脽ige Beteiligung 眉ber 50 % vorlag, aber besonders wichtige Entscheidungen einer Zustimmung des Gesch盲ftsleiters der Aktiengesellschaft bedurften (BGH, Urt. v. 16.3.1981 - II ZR 222/79 NJW 1981, 2410).

Rz. 24

(3) Entscheidend ist, dass die Gesellschafter-Gesch盲ftsf眉hrer einer GmbH mit einer 50 %igen kapitalm盲脽igen Beteiligung an der Gesellschaft die Beschlussfassung in der Gesellschafterversammlung blockieren k枚nnen. Dies reicht aus, um eine hinreichende Leitungsmacht im Unternehmen anzunehmen, so dass der Gesellschafter-Gesch盲ftsf眉hrer f眉r das Unternehmen nicht als fremdes, sondern als sein eigenes t盲tig wird, weil er eine deutlich einflussreichere Stellung im Unternehmen hat, als ein Arbeitnehmer (vgl. BGH, Urt. v. 1.2.1999 - II ZR 276/97 DStR 1999, 511, 512; Brandes, Betriebliche Altersversorgung 1990, 12, 14).

Rz. 25

Aufgrund dieser Sperrminorit盲t k枚nnen die Gesellschafter-Gesch盲ftsf眉hrer ihre Vertretungsmacht f眉r die Gesellschaft unbehelligt von Weisungen der Gesellschafter ausf眉hren, sie k枚nnen nicht gegen ihren Willen als Gesch盲ftsf眉hrer abberufen werden und negative Ver盲nderungen ihrer Versorgungszusagen verhindern.

Rz. 26

(4) Diese Auslegung steht auch in 脺bereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesarbeits- und des Bundessozialgerichts.

Rz. 27

Das BAG stellt f眉r die Feststellungen der Arbeitnehmereigenschaft eines Gesellschafters einer GmbH darauf ab, ob ein Minderheitsgesellschafter eine Sperrminorit盲t in der Gesellschaft hat, da er sich dann von einem Arbeitnehmer unterscheidet und diesem nicht gleichgestellt werden kann. Dem Gesellschafter ist es n盲mlich dann m枚glich, ihm nicht genehme Weisungen hinsichtlich seiner T盲tigkeit abzuwehren, so dass ihm die das versicherungspflichtige Besch盲ftigungsverh盲ltnis wesentlich kennzeichnende pers枚nliche Abh盲ngigkeit fehle (BAG NJW 2015, 572, 574; DStR 1998, 1645).

Rz. 28

F眉r die Frage der Abgrenzung einer versicherungspflichtigen Besch盲ftigung von einer selbst盲ndigen Unternehmert盲tigkeit stellt das BSG darauf ab, ob ein Gesellschafter-Gesch盲ftsf眉hrer eine Sperrminorit盲t hat, die es ihm erm枚glicht, ihm nicht genehme Weisungen jederzeit abzuwenden (BSG DStR 2013, 770, Rz. 25; Urt. v. 30.4.2013 - B 12 KR 19/11 R, juris Rz. 16; Urt. v. 3.4.2014 - B 2 U 26/12 R, juris Rz. 16).

Rz. 29

d) Der Kl盲ger unterf盲llt danach nicht dem Schutzbereich des Betriebsrentengesetzes nach 搂 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG.

Rz. 30

aa) Zutreffend hat das Berufungsgericht darauf abgestellt, dass der Kl盲ger zwar mit 1/6 Minderheitsgesellschafter ist, seinem Gesellschaftsanteil jedoch die Mitgesellschaftsanteile der beiden Mitgesellschafter-Gesch盲ftsf眉hrer zuzurechnen sind, da insoweit von einer gleichgerichteten Interessenlage auszugehen ist, was die F眉hrung des Unternehmens angeht. Weder die Revision noch die Revisionserwiderung erheben hierzu R眉gen. Die Gesch盲ftsf眉hrer halten zusammen 50 % der Gesch盲ftsanteile.

Rz. 31

bb) Der Kl盲ger h盲lt auch nicht nur eine ganz unwesentliche Beteiligung. Diese Feststellung des Berufungsgerichts begegnet keinen rechtlichen Bedenken und wird auch von der Revisionserwiderung nicht angegriffen. 脺blicherweise wird diese Schwelle bei einem Gesch盲ftsanteil von mehr als 10 % 眉berschritten, wenngleich der BGH offengelassen hat, ob an dieser Schwelle festzuhalten ist (BGH, Urt. v. 2.6.1997 - II ZR 181/96 ZIP 1997, 1351; Urt. v. 2.4.1990 - II ZR 156/89, NJW-RR 1990, 800 f.) und auch jetzt keine Veranlassung zu einer weiteren Kl盲rung dieser Frage besteht.

Rz. 32

cc) Nicht tragf盲hig ist die Auffassung des Berufungsgerichts, dass die Einbeziehung des Kl盲gers in den Schutz des Betriebsrentengesetzes deswegen gerechtfertigt sei, da einer der Gesellschafter-Gesch盲ftsf眉hrer mit der Mitgesellschafterin E. GmbH eine Mehrheit habe organisieren k枚nnen und er deshalb keine hinreichende Leitungsmacht in der Gesellschaft gehabt habe. Dies widerspricht der Rechtsprechung des BGH (BGH, Urt. v. 16.3.1981 - II ZR 222/79 NJW 1981, 2410; Urt. v. 9.3.1981 - II ZR 171/79 ZIP 1981, 898), von der abzuweichen in diesem Fall kein Grund ersichtlich ist. In beiden F盲llen w盲re es einem Gesch盲ftsf眉hrer m枚glich gewesen, mit weiteren Gesellschaftern eine Mehrheit gegen den Minderheitsgesellschafter zu bilden. Der Senat hat darauf abgestellt, dass es gleichg眉ltig ist, wie sich im Einzelfall tats盲chlich die Gesellschafter-Gesch盲ftsf眉hrer verhalten und ob sie von der M枚glichkeit, gemeinsam Leitungsmacht auszu眉ben, Gebrauch machen (BGH, Urt. v. 9.6.1980 - II ZR 255/78, BGHZ 77, 233, 242 f.; Brandes, Betriebliche Altersversorgung 1990, 12, 13; kritisch dazu Goette, ZIP 1997, 1317, 1320 ff.).

III. Das Berufungsurteil ist damit insoweit aufzuheben, als es zum Nachteil des Beklagten die landgerichtliche Verurteilung abge盲ndert hat. Der Senat kann selbst entscheiden, da die Sache zur Entscheidung reif ist (搂搂 562 Abs. 1, 563 Abs. 3 ZPO).

Fundstellen