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Leitsatz (amtlich)

1. Eine Gemeinde handelt in Aus眉bung 枚ffentlicher Gewalt, wenn sie zur Erf眉llung eines sich aus 搂 10 Abs. 3 der Verordnung zur Durchf眉hrung des Feuerbestattungsgesetzes vom 10. August 1938 (RGBl I 1938, 1000) ergebenden Bed眉rfnisses die Versendung von Urnen besorgt; wenn sie das Abladen von Schutt auf Gemeindegrund gestattet, nachdem sie die Errichtung privater M眉llkippen ohne besondere Zulassung durch Polizeiverordnung verboten hat; wenn sie die Einrichtung eines 枚ffentlich-rechtlich anerkannten Schlachtviehmarkts den Benutzern zur Verf眉gung stellt und diesen das f眉r die Zeit der Benutzung erforderliche Viehfutter verkauft.

2. An der Aus眉bung der 枚ffentlichen Gewalt fehlt es, wenn eine Gemeinde die 枚ffentlich-rechtliche Pflicht eines Bauherrn zur Schaffung von Einstellpl盲tzen f眉r Kraftfahrzeuge (搂 2 der Reichsgaragenordnung) vertraglich 眉bernimmt.

2. Die 脺bertragung der Fahrzeugbewachung auf 枚ffentlichen Parkpl盲tzen mit dem Recht zur Geb眉hrenerhebung f盲llt nicht unter den Befreiungstatbestand der Grundst眉cksvermietung und -verpachtung.

2. Die Ums盲tze einer Gemeinde aus Theaterveranstaltungen sind nur steuerfrei, wenn die Gebietsk枚rperschaft ein eigenes Ensemble unterh盲lt (Urteil des BFH V 158/58 U vom 24. M盲rz 1960, BFH 71, 79, BStBl III 1960, 277). Das Vorhandensein eines eigenen Theatergeb盲udes sowie die Unterhaltung eines eigenen Orchesters und eigenen technischen Personals kann diese Voraussetzung nicht ersetzen.

Normenkette

UStG 1951 搂听2 Abs. 3, 搂听4 Nr. 10; UStDB 1951 搂 47

Tatbestand

Die Steuerpflichtige, eine Stadtgemeinde, wurde f眉r das Jahr 1956 in einem Berichtigungsbescheid zur Umsatzsteuer mit einer Reihe von Leistungen herangezogen, die sie entweder als Aus眉bung der 枚ffentlichen Gewalt f眉r nicht steuerbar oder als Grundst眉cksvermietung oder Theaterveranstaltungen f眉r steuerfrei beurteilt. Auf die Sprungberufung (jetzt Klage) der Steuerpflichtigen hat das FG einen Teil der Streitpunkte in einem Zwischenurteil behandelt und zu jedem einzelnen Fall unter genauer Angabe der unbestrittenen Berechnungsgrundlage (Einnahmen) ausgesprochen, ob die Leistungen zu versteuern oder nicht zu versteuern sind. Soweit die Steuerpflichtige durch diese Entscheidung beg眉nstigt ist, hat das FA, soweit sie benachteiligt ist, hat die Steuerpflichtige Rechtsbeschwerde eingelegt. Die Rechtsbeschwerden sind in den meisten F盲llen unbegr眉ndet.

1. Die Revision des FA

a) 脺berlassung des Platzes am K f眉r Fahrzeugbewachung

Die Steuerpflichtige 眉bertrug der Firma H durch Vertrag vom 7. Februar 1951 die Bewachung des Kraftfahrzeugparkbetriebs auf einem genau abgegrenzten Teil des genannten 枚ffentlichen Platzes. Die Firma verpflichtete sich daf眉r, u. a. den "Parkbetrieb" Tag und Nacht durchzuf眉hren, f眉r die Vermeidung von Verkehrsbehinderungen Sorge zu tragen, als Bewachungspersonal zuverl盲ssige Personen auszuw盲hlen, der Stadt jede Haftung abzunehmen, eine Haftpflichtversicherung abzuschlie脽en, sich an die von der Steuerpflichtigen festgesetzten Parkgeb眉hren zu halten und an die Steuerpflichtige "als Platznutzungsentsch盲digung" ...% der Bruttoeinnahmen zu zahlen. Im Veranlagungszeitraum f眉hrte die Firma ... DM an die Steuerpflichtige ab. Diesen Betrag, den die Steuerpflichtige als Entgelt aus Grundst眉cksvermietung f眉r steuerfrei h盲lt (搂 4 Nr. 10 UStG), zog das FA mit 4 v. H. zur Berechnung der Umsatzsteuer heran. Das FA steht auf dem Standpunkt, es liege ein Vertrag besonderer Art vor, in dem die Gew盲hrung der Gelegenheit zur konkurrenzlosen Aus眉bung des Bewachungsgewerbes gegen眉ber der Grundst眉cks眉berlassung den Vorrang einnehme.

Das FG hat die 脺berlassung des Platzes als Grundst眉cksvermietung beurteilt und deshalb ausgesprochen, da脽 die Leistung der Steuerpflichtigen gem盲脽 搂 4 Nr. 10 UStG 1951 steuerfrei sei.

c) Versendung von Urnen

Der Steuerpflichtigen ist es nach 搂 10 Abs. 3 der Verordnung zur Durchf眉hrung des Feuerbestattungsgesetzes vom 10. August 1938 (RGBl I 1938, 1000) untersagt, nach Feuerbestattungen die Aschenreste an Angeh枚rige oder deren Beauftragte auszuh盲ndigen. Die Steuerpflichtige besorgt deshalb, wenn die Beisetzung der Aschenreste ausw盲rts stattfinden soll, die Versendung, indem sie die Urne verpackt und der Post 眉bergibt. F眉r diese Leistung verlangt sie Geb眉hren. Die Steuerpflichtige ist der Auffassung, ihre Einnahmen hieraus seien gem盲脽 搂 2 Abs. 3 UStG nicht steuerbar. Das FA zog diesen Betrag mit der Begr眉ndung zur Berechnung der Umsatzsteuer heran, da脽 die Ausf眉hrung des Versands privaten Unternehmern nicht entzogen sei, also auch Gegenstand privatwirtschaftlicher Bet盲tigung sein k枚nne, und deshalb als gewerbliche Bet盲tigung qualifiziert werden m眉sse.

d) Leistungen des Viehofs

Die Steuerpflichtige unterh盲lt einen Schlachtviehgro脽markt, der r盲umlich und wirtschaftlich mit dem Schlachthof verbunden ist. Von den Benutzern erhebt sie f眉r die 脺berlassung der Einrichtungen Geb眉hren; au脽erdem stellt sie gegen Entgelt das w盲hrend der Marktbenutzung ben枚tigte Futter. Im Gegensatz zur Umsatzsteuererkl盲rung der Steuerpflichtigen hat das FA die Einnahmen aus Marktgeb眉hren und aus dem Verkauf des Futters zur Bemessung der Umsatzsteuer herangezogen. Die Steuerpflichtige ist jedoch der Auffassung, sie habe diese Leistungen und Lieferungen in Aus眉bung 枚ffentlicher Gewalt erbracht.

2. Die Revision der Steuerpflichtigen

a) Theaterveranstaltungen

Die Steuerpflichtige verf眉gte im Veranlagungszeitraum 1956 眉ber ein eigenes Theatergeb盲ude mit den f眉r Theaterveranstaltungen erforderlichen Einrichtungen sowie 眉ber ein eigenes Orchester und eigenes technisches Personal. Unter Einsatz dieser Mittel veranstaltete sie Gastspiele mit den Ensembles anderer B眉hnen und vereinnahmte daraus ... DM. Im Gegensatz zum FA ist die Steuerpflichtige der Auffassung, da脽 dieser Betrag gem盲脽 搂 47 Abs. 1 UStDB 1951a. F. zur Berechnung der Umsatzsteuer nicht herangezogen werden k枚nne. Das FG hat diese Auffassung abgelehnt und entschieden, da脽 die Steuerpflicht zu 4 v. H. besteht.

b) Konzertveranstaltungen im Theatergeb盲ude

Die Steuerpflichtige veranstaltete in ihrem Theatergeb盲ude mit ihrem eigenen Orchester auch Konzerte und vereinnahmte hieraus im Veranlagungszeitraum ... DM. Im Gegensatz zum FA ist die Steuerpflichtige aus den schon beim vorausgehenden Streitpunkt wiedergegebenen Gr眉nden der Auffassung, diese Leistungen seien nach 搂 47 UStDB 1951 a. F. steuerfrei. Das FG hat auch zu diesem Streitpunkt die Steuerpflicht festgestellt.

c) Vereinbarungen 眉ber Kraftfahrzeug-Einstellpl盲tze

Die Steuerpflichtige schlo脽 mit Bauherrn, die ihren Verpflichtungen zur Schaffung von Einstellpl盲tzen f眉r Kraftfahrzeuge gem盲脽 搂 2 der Reichsgaragenordnung vom 19. Februar 1939 (RGBl I, 219) nicht unmittelbar nachkamen, Vertr盲ge ab, in denen sie "diese 枚ffentlich-rechtliche Verpflichtung zur Schaffung der Einstellpl盲tze" gegen Entgelt "眉bernahm". Die Entgelte f眉r diese Leistungen betrugen im Veranlagungszeitraum ... DM. Im Widerspruch zur Steuerpflichtigen, die in Aus眉bung 枚ffentlicher Gewalt gehandelt zu haben glaubt, zog das FA auch diesen Betrag mit 4 v. H. zur Berechnung der Umsatzsteuer heran. Das FG hat die Berechtigung dieser Steuerforderung festgestellt.

f) Gestattung der Benutzung von M眉llkippen

Die Steuerpflichtige hat in ihrem Gemeindegebiet Pl盲tze bereitgestellt, auf denen jedermann gegen Zahlung einer Verg眉tung Schutt und andere Abfallstoffe, die kein Hausm眉ll sind, abladen kann. Die Einnahmen betrugen im Veranlagungszeitraum ... DM. Im Widerspruch zur Erkl盲rung der Steuerpflichtigen zog das FA diesen Betrag zur Berechnung der Umsatzsteuer heran. Das FG hat den Steuerbescheid insoweit als rechtm盲脽ig beurteilt und dazu ausgef眉hrt: Die Gestattung des Schuttabladens geschehe nicht im Betrieb der im 搂 19 Abs. 2 UStDB genannten Anstalten. Es liege ihr auch keine gesetzliche oder beh枚rdliche Anordnung zugrunde, die einen Annahmezwang f眉r die Benutzung zur Folge habe. Die Steuerpflichtige habe zwar in 搂 1 ihrer "Polizeiverordnung betreffend Schuttabladepl盲tze, M眉llbeseitigung, F盲kalien- und Dungabfuhr ..." angeordnet, da脽 Schutt und andere Abfallstoffe nur an den durch 枚ffentliche Bekanntmachung oder durch aufgestellte Tafeln bestimmten Stellen abgeladen werden d眉rfen. Die Verordnung rechtfertige es aber nicht, die Bereitstellung der M眉llkippen als eine 枚ffentliche Aufgabe zu beurteilen. Denn die Verordnung verbiete nur das Abladen auf 枚ffentlichen Stra脽en oder Pl盲tzen und enthalte kein allgemeines Verbot, Schutt und Abfallstoffe auf andere Weise als nach dem genannten 搂 1 zu beseitigen. Ein Annahmezwang f眉r die von der Steuerpflichtigen bereitgestellten Pl盲tze sei daher durch die Verordnung nicht herbeigef眉hrt worden.

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Aus den Gr眉nden (zu 1, a):

Die Revision des FA ist in diesem Streitpunkt begr眉ndet.

Im Gegensatz zur Rechtsauffassung des FG wird die Natur des Vertrags vom 7. Februar 1951 nicht durch die 脺berlassung eines Grundst眉cks zum Gebrauch bestimmt. Die Vereinbarung zielt vielmehr darauf ab, dem privaten Unternehmer "die Bewachung des Kraftfahrzeugbetriebs" mit dem Recht zur Erhebung von Parkgeb眉hren zu 眉bertragen. Nach dem Zweck des Vertrags blieb dabei das Grundst眉ck weiterhin dem Gemeingebrauch zum zeitlich beschr盲nkten Parken gewidmet. Eine privatrechtliche Besitz眉bertragung konnte bei dieser 枚ffentlich-rechtlichen Widmung nur eine untergeordnete Rolle spielen. Die f眉r das Umsatzsteuerrecht bedeutsame Leistung mu脽 deshalb - entsprechend dem Vertragswortlaut - darin gesehen werden, da脽 die Steuerpflichtige dem Bewachungsunternehmer das urspr眉nglich ihr selbst zustehende Recht auf gewerbsm盲脽ige Nutzung (vgl. dazu das Urteil des Senats V 164/58 vom 13. April 1961, HFR 1962, 208) des aus dem 枚ffentlichen Verkehr entspringenden allgemeinen Bed眉rfnisses f眉r Fahrzeugabstellpl盲tze 眉bertrug. Diesem Ziel des Vertrags entsprechen auch die Pflichten, die der Bewachungsunternehmer gegen眉ber der Steuerpflichtigen 眉bernommen hat und die der besonderen Widmung des Platzes dienen, wie die Durchf眉hrung des Parkbetriebs bei Tag und Nacht, die Verhinderung von Verkehrsst枚rungen bei der Abwicklung dieses Betriebs, der Abschlu脽 einer Haftpflichtversicherung, die Einhaltung der von der Steuerpflichtigen bestimmten Geb眉hrens盲tze, die Besch盲ftigung zuverl盲ssigen Bewachungspersonals und dergleichen mehr.

Die Leistung der Steuerpflichtigen besteht deshalb weit mehr in einer Verpachtung von Rechten als in einer Vermietung von Grund und Boden. Eine so geartete Leistung entspricht nicht den Voraussetzungen f眉r die Steuerbefreiung nach 搂 4 Nr. 10 UStG 1951.

Der diesen Streitpunkt betreffende Ausspruch des FG mu脽 deshalb aufgehoben und durch die Feststellung ersetzt werden, da脽 die Einnahmen aus der 脺berlassung des Platzes am K zur Fahrzeugbewachung mit 4 v. H. zur Berechnung der Umsatzsteuer heranzuziehen sind.

b) ...

Aus den Gr眉nden (zu 1, c):

Zutreffend hat das FG diese Leistungen der Steuerpflichtigen als Aus眉bung hoheitlicher Gewalt beurteilt: Die Steuerpflichtige erh盲lt die Geb眉hren nicht f眉r die Ausf眉hrung des Transports - f眉r sich allein betrachtet ist diese allerdings eine gewerbliche Leistung -, sondern f眉r die Besorgung des Versands. Diese T盲tigkeit geh枚rt in den Rahmen der ihr durch die oben genannte Verordnung zugewiesenen hoheitlichen Aufgaben. Sie unterliegt sogar dem Annahmezwang (vgl. 搂 19 Abs. 1 Satz 2 UStDB). Die Revision des FA ist deshalb auch insoweit unbegr眉ndet.

Aus den Gr眉nden (zu 1, d):

Das FG hat sich dieser Auffassung mit zutreffender Begr眉ndung angeschlossen. Der Schlachtviehgro脽markt ist im 枚ffentlichen Interesse errichtet. Er wurde durch Bekanntmachung des Bundesministers f眉r Ern盲hrung, Landwirtschaft und Forsten vom ... anerkannt. Nach 搂 7 Abs. 2 des Gesetzes 眉ber den Verkehr mit Vieh und Fleisch (VFlG) vom 25. April 1951 (BGBl I 1951, 272) darf Schlachtvieh innerhalb eines Marktgebiets nur auf dem Gro脽markt oder Schlachtviehmarkt gehandelt werden. Das Marktgebiet ist nach Abs. 1 dieser Vorschrift der Bezirk der Gemeinde, in der der Gro脽markt oder Schlachtviehmarkt liegt. Innerhalb der Gemeinde herrscht somit ein Marktzwang und damit ein Annahmezwang f眉r die strittigen Leistungen der Steuerpflichtigen. Nach 搂 19 Abs. 1 Satz 2 UStDB ist deshalb davon auszugehen, da脽 die Leistungen in Erf眉llung 枚ffentlich-rechtlicher Aufgaben gew盲hrt werden (vgl. dazu auch Pl眉ckebaum-Malitzky, Umsatzsteuergesetz, Kommentar - 9. Auflage - Tz. 449). Die Darlegungen des FA k枚nnen eine andere Entscheidung nicht rechtfertigen. Der Senat kann sich insbesondere nicht die Auffassung des FA zu eigen machen, die Steuerpflichtige 眉be den Annahmezwang nicht als Tr盲gerin der 枚ffentlichen Gewalt aus, weil ihr die Unterhaltung des Markts weder durch eine Norm ausdr眉cklich 眉bertragen noch auch eigent眉mlich und in erheblichem Ausma脽e vorbehalten sei. Denn Viehgro脽m盲rkte werden in der Regel von den Gemeinden unterhalten, sie sind nach der oben wiedergegebenen Vorschrift an das Gemeindegebiet gebunden und dienen neben markt- und volkswirtschaftlichen 枚ffentlichen Interessen auch polizeilichen Interessen (vgl. 搂 63 des Viehseuchengesetzes vom 26. Juni 1909, RGBl 1909, 519) sowie der Verh眉tung der mit 枚rtlich und zeitlich freien M盲rkten verbundenen Bel盲stigungen des gemeindlichen 枚ffentlichen Lebens. Die Unterhaltung von Gro脽viehm盲rkten ist deshalb Ausflu脽 der Gemeindehoheit.

Auch die Lieferung von Futter im Rahmen des w盲hrend der Marktzeit anfallenden Bedarfs hat das FG zutreffend als Erf眉llung einer 枚ffentlichen, mit der Aus眉bung des Marktzwangs verbundenen Aufgabe beurteilt. Sie ist entsprechend den Ausf眉hrungen des FG der Marktverwaltung durch 搂 4 der Futtermittelverordnung vom 21. November 1936 zugewiesen und die Lieferung unterliegt dem Annahmezwang.

Die Entscheidung des FG kann daher insoweit nicht beanstandet werden.

Aus den Gr眉nden (zu 2, a):

Die Revision der Steuerpflichtigen ist insoweit nicht begr眉ndet. Nach 搂 47 a. a. O. sind steuerfrei die Ums盲tze eines von einer Gemeinde im 枚ffentlichen Interesse gef眉hrten Theaters. Nach der vom FG angezogenen Rechtsprechung des BFH (vgl. insbesondere das Urteil V 158/58 U vom 24. M盲rz 1960, BFH 71, 79, BStBl III 1960, 277) kann diese Vorschrift nur angewendet werden, wenn die Gemeinde "so viele k眉nstlerische und technische Kr盲fte und die zur Ausf眉hrung von Theaterveranstaltungen notwendigen technischen Voraussetzungen unterh盲lt, da脽 ihr die Durchf眉hrung eines Spielplanes aus eigenen Kr盲ften m枚glich ist". An dieser Rechtsprechung h盲lt der Senat fest. Nach den Feststellungen des FG hat die Gemeinde diese Voraussetzung nicht erf眉llt. Ihre Darlegungen, da脽 sie Einrichtungen und Kr盲fte in betr盲chtlichem Umfang selbst zur Verf眉gung gehabt habe, da脽 das eigene Orchester insbesondere bei musikalischen B眉hnenwerken als Teil des Ensembles anzusehen sei und da脽 dieser Betrieb in der tats盲chlichen Form h枚here Zusch眉sse erfordert habe, als sie m枚glicherweise bei Unterhaltung eines eigenen spielf盲higen Ensembles entstanden w盲ren, k枚nnen keine andere Entscheidung rechtfertigen. Denn da die Vorschrift die "F眉hrung eines Theaters" verlangt, kann nicht das Vorhandensein eines Theaters im technischen Sinne (Theatergeb盲ude, Theatereinrichtungen, Bedienungspersonal) die Voraussetzungen f眉r die Steuerbefreiung bilden. Es mu脽 vielmehr die Institution eines Theaters, also insbesondere ein der Gemeinde auf Dauer verpflichteter Stamm von Schauspielern (Ensemble) vorhanden sein. Dieser fehlt aber bei der Steuerpflichtigen. Die blo脽e Unterhaltung eines Orchesters oder blo脽e Zusch眉sse zur Durchf眉hrung von Theaterauff眉hrungen geben keine Grundlage zur Anwendung des 搂 47 Abs. 1 UStDB. Die Entscheidung des FG kann deshalb in diesem Punkte nicht beanstandet werden.

Aus den Gr眉nden (zu 2, b):

Die Revision kann auch insoweit keinen Erfolg haben. Eine Befreiung der Orchesterums盲tze bestand nach den f眉r das Streitjahr geltenden Vorschriften (im Gegensatz zu 搂 4 Nr. 20 UStG 1967) nicht.

Aus den Gr眉nden (zu 2, c):

Die Revision der Steuerpflichtigen ist auch insoweit unbegr眉ndet. Zutreffend hat das FG die Vertr盲ge als die Grundlage eines privat-rechtlichen Leistungsaustausches beurteilt. In diesen Vereinbarungen ist n盲mlich die 枚ffentlich-rechtliche Pflicht des Bauherrn lediglich die Gesch盲ftsgrundlage, aber nicht der Gegenstand des Vertrags. Der Vertrag ist die Folge der 枚ffentlich-rechtlichen Verpflichtung des Bauherrn. Nicht diese Pflicht wird einer 枚ffentlich-rechtlichen Regelung unterzogen, vielmehr wird der Vertrag geschlossen, weil sie besteht. Der Vertrag konnte insbesondere deshalb keine Grundlage f眉r die Aus眉bung 枚ffentlicher Gewalt bilden, weil die Reichsgaragenordnung weder den Gemeinden die 脺bernahme der 枚ffentlich-rechtlichen Pflicht des Bauherrn als 枚ffentliche Aufgabe zuweist noch 眉berhaupt eine Abw盲lzung dieser Pflicht auf einen Dritten kennt. Die Vereinbarung, die Steuerpflichtige "眉bernehme" die Schaffung von Einstellpl盲tzen, kann deshalb nur die Bedeutung haben, da脽 die Steuerpflichtige sich gegen眉ber den Bauherrn zur Ausf眉hrung der diesen obliegenden 枚ffentlichen Pflichten verdinge. Die Steuerpflichtige hat deshalb mit der entgeltlichen Erstellung von Einstellpl盲tzen f眉r Bauherrn eine gewerbliche T盲tigkeit entfaltet, die sie nach 搂 1 Nr. 1, 搂 5 Abs. 1 UStG versteuern mu脽.

d) ...

e) ...

Aus den Gr眉nden (zu 2, f):

Der Senat kann der Rechtsauffassung des FG nicht folgen. Die erw盲hnte Polizeiverordnung ist gem盲脽 der Erm盲chtigung im Polizeiverwaltungsgesetz vom 1. Juni 1931 (Preu脽ische Gesetzsammlung S. 77) sowie nach ihrem gesamten Inhalt im Interesse der 枚ffentlichen Ordnung insbesondere der 枚ffentlichen Reinlichkeit und Gesundheit erlassen worden. Nach 搂 1 ist jedenfalls die Errichtung anderer allgemeiner Schuttabladepl盲tze als der von der Steuerpflichtigen zugelassenen verboten. Ob daneben in Einzelf盲llen das Abladen von Schutt und Abfallstoffen auf andere Weise, etwa zur "n眉tzlichen Verwendung" (Planierungen) erlaubt oder verboten ist, ist f眉r die Entscheidung ohne Bedeutung, zumal eine solche Verwendung den Begriff des "Schuttabladens" im Sinne einer Dereliktion regelm盲脽ig nicht erf眉llt. Aus diesem im 枚ffentlichen Interesse liegenden polizeilichen Verbot ergibt sich in einer Gro脽stadt ein 枚ffentliches Bed眉rfnis zur Errichtung von M眉llkippen. Die Steuerpflichtige hat daher in Wahrung einer ihr eigent眉mlichen Aufgabe die M眉llkippen zur Aufrechterhaltung der 枚ffentlichen Ordnung zur Verf眉gung gestellt und deshalb bei der Gestattung des Schuttabladens gegen眉ber dem Benutzer in Aus眉bung 枚ffentlicher Gewalt gehandelt.

Das Urteil des FG ist deshalb in diesem Punkte aufzuheben und durch die Feststellung zu ersetzen, da脽 der von der Steuerpflichtigen f眉r die Gestattung des Schuttabladens vereinnahmte Betrag von ... DM als Berechnungsgrundlage der Umsatzsteuer ausscheidet.

Fundstellen