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Entscheidungsstichwort (Thema)
脺bergehen eines Beweisantrags; Verletzung rechtlichen Geh枚rs; R眉geverlust; Darlegung der Divergenz
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Leitsatz (NV)
1. Macht der Kl盲ger geltend, das FG habe einen Beweisantrag 眉bergangen, so muss er auch darlegen, dass die Nichterhebung des angebotenen Beweises in der m眉ndlichen Verhandlung ger眉gt wurde, oder weshalb diese R眉ge nicht m枚glich war.
2. Bei dem Recht auf Geh枚r handelt es sich um ein verzichtbares Verfahrensrecht, das, falls der Beteiligte in der m眉ndlichen Verhandlung rechtskundig vertreten ist, nur geltend gemacht werden kann, wenn seine Verletzung bis zum Ende der m眉ndlichen Verhandlung ger眉gt wird.
3. Eine Darlegung der Divergenz erfordert nach st盲ndiger Rechtsprechung die Gegen眉berstellung tragender und abstrakter Rechtss盲tze aus dem angefochtenen Urteil einerseits und der behaupteten Divergenzentscheidung andererseits.
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Normenkette
AO 搂 160; GG Art. 103 Abs. 1; FGO 搂听76 Abs. 1, 搂搂听78, 115 Abs. 2 Nrn.听2-3, 搂听116 Abs. 3 S. 3, 搂听119 Nr. 3, 搂听155; ZPO 搂 295
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Verfahrensgang
FG Rheinland-Pfalz (Urteil vom 21.01.2009; Aktenzeichen 1 K 2097/05) |
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骋谤眉苍诲别
Die Beschwerde der Kl盲gerin und Beschwerdef眉hrerin (Kl盲gerin) ist unzul盲ssig, weil ihre Begr眉ndung nicht den Anforderungen des 搂 116 Abs. 3 Satz 3 der Finanzgerichtsordnung (FGO) entspricht.
1. Der Zulassungsgrund der Divergenz (搂 115 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 2 FGO) setzt eine Abweichung der angegriffenen Vorentscheidung von der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) oder anderer Gerichte voraus. R眉gt der Beschwerdef眉hrer eine derartige Abweichung, muss er nach st盲ndiger Rechtsprechung tragende und abstrakte Rechtss盲tze aus dem angefochtenen Urteil einerseits und der behaupteten Divergenzentscheidung andererseits herausarbeiten und einander so gegen眉berstellen, dass die Abweichung erkennbar wird (vgl. etwa Senatsbeschluss vom 13. Juni 2005 I B 239/04, BFH/NV 2005, 1840).
Diesen Anforderungen gen眉gt der Vortrag der Kl盲gerin nicht. Sie macht geltend, das angefochtene Urteil des Finanzgerichts (FG) beruhe auf dem Rechtssatz, dass kein Raum mehr f眉r die Anwendung des 搂 160 der Abgabenordnung bleibe, wenn schon dem Grunde nach keine abziehbaren Betriebsausgaben vorl盲gen (BFH-Urteile vom 24. Juni 1997 VIII R 9/96, BFHE 183, 358, BStBl II 1998, 51; vom 14. Juni 2005 VIII R 37/03, Deutsches Steuerrecht/Entscheidungsdienst 2006, 117). Sie benennt aber keinen hiervon abweichenden abstrakten Rechtssatz eines anderen BFH-Urteils.
2. a) Mit ihrer Beschwerde macht die Kl盲gerin des Weiteren geltend, das FG habe ihren Beweisantrag im Schriftsatz vom 15. Januar 2009 眉bergangen und dadurch seine Sachaufkl盲rungspflicht nach 搂 76 Abs. 1 FGO verletzt (搂 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO). Ein Prozessbeteiligter kann indessen auf die Einhaltung des 搂 76 Abs. 1 FGO --ausdr眉cklich oder durch Unterlassen der R眉ge-- verzichten (搂 155 FGO i.V.m. 搂 295 der Zivilprozessordnung). Daher erfordert die schl眉ssige R眉ge, das FG habe einen Beweisantrag 眉bergangen, jedenfalls bei einem --wie im Streitfall-- fachkundig vertretenen Kl盲ger die Darlegung, dass entweder die Nichterhebung des angebotenen Beweises bereits beim FG ger眉gt worden ist, oder der Umst盲nde, weshalb diese R眉ge nicht m枚glich war (st盲ndige Rechtsprechung, z.B. BFH-Beschl眉sse vom 1. September 2008 IV B 4/08, BFH/NV 2009, 35; vom 14. Dezember 2006 VI B 7/06, BFH/NV 2007, 496; vom 21. M盲rz 2003 VIII B 293/02, BFH/NV 2003, 1192; vom 16. Februar 1998 VIII B 46/97, BFH/NV 1998, 875).
Die Kl盲gerin h盲tte daher vortragen m眉ssen, dass sie die unterlassene Vernehmung des Zeugen in der m眉ndlichen Verhandlung vor dem FG ger眉gt, eine Protokollierung der R眉ge verlangt und --im Falle der Weigerung des Gerichts, die Protokollierung vorzunehmen-- eine Protokollberichtigung beantragt habe (vgl. BFH-Beschl眉sse in BFH/NV 2007, 496; vom 17. Dezember 2004 VIII B 152/04, BFH/NV 2005, 1102). Dies ist ausweislich des Protokolls der m眉ndlichen Verhandlung vor dem FG am 21. Januar 2009 nicht geschehen. Die Kl盲gerin bringt zwar vor, sie habe in der m眉ndlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass der Zeuge ihre Angaben vollumf盲nglich h盲tte best盲tigen k枚nnen. Sie macht jedoch nicht geltend, dass sie das 脺bergehen ihres Beweisantrags ger眉gt und die Protokollierung dieser R眉ge beantragt habe. Es ist nicht ersichtlich und nicht dargetan, weshalb ihr dies in der m眉ndlichen Verhandlung vor dem FG nicht m枚glich gewesen sein soll.
b) Auch die von der Kl盲gerin behauptete Verletzung rechtlichen Geh枚rs i.S. von Art. 103 Abs. 1 des Grundgesetzes i.V.m. 搂 119 Nr. 3 FGO ist nicht schl眉ssig ger眉gt.
Die Kl盲gerin tr盲gt dazu vor, ihr seien auf ihren Antrag auf Akteneinsicht nach 搂 78 FGO nur drei d眉nne Schnellhefter mit insgesamt 98 Bl盲ttern zur Verf眉gung gestellt worden. Die Handakten des Prozessvertreters des Beklagten und Beschwerdegegners (Finanzamt) in der m眉ndlichen Verhandlung seien deutlich umfangreicher gewesen. Dieses Vorbringen gen眉gt schon deshalb nicht, eine insoweit in Betracht kommende Geh枚rsverletzung zu begr眉nden, weil es sich bei dem Recht auf Geh枚r ebenfalls um ein verzichtbares Verfahrensrecht handelt, das, falls der Beteiligte in der m眉ndlichen Verhandlung rechtskundig vertreten ist, nur geltend gemacht werden kann, wenn seine Verletzung bis zum Ende der m眉ndlichen Verhandlung ger眉gt wird (st盲ndige Rechtsprechung, z.B. BFH-Beschluss vom 23. Juli 2003 V B 260/02, BFH/NV 2003, 1595). Dies ist ausweislich des Protokolls 眉ber die m眉ndliche Verhandlung nicht geschehen.
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Fundstellen