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Entscheidungsstichwort (Thema)

Urlaub. K眉rzung f眉r jeden vollen Monat der Elternzeit. Zeitpunkt der K眉rzungserkl盲rung. Aufgabe der Surrogatstheorie. K眉rzung des Urlaubs wegen Elternzeit

Leitsatz (amtlich)

Die Regelung in 搂 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG setzt voraus, dass der Anspruch auf Erholungsurlaub noch besteht. Daran fehlt es, wenn das Arbeitsverh盲ltnis beendet ist und der Arbeitnehmer Anspruch auf Urlaubsabgeltung hat.

Orientierungssatz

1. Die Regelung in 搂 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG, wonach der Arbeitgeber den Erholungsurlaub, der dem Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin f眉r das Urlaubsjahr zusteht, f眉r jeden vollen Kalendermonat der Elternzeit um ein Zw枚lftel k眉rzen kann, setzt voraus, dass der Anspruch auf Erholungsurlaub noch besteht. Daran fehlt es, wenn das Arbeitsverh盲ltnis beendet ist und der Arbeitnehmer Anspruch auf Urlaubsabgeltung hat.

2. Der Abgeltungsanspruch ist kein 脛quivalent zum Urlaubsanspruch, sondern ein Aliud in Form eines selbstst盲ndigen Geldanspruchs.

3. Im Jahr 2011 bestand kein schutzw眉rdiges Vertrauen aufgrund der fr眉heren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, dass die K眉rzungserkl盲rung nach 搂 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG nach Beendigung des Arbeitsverh盲ltnisses abgegeben werden kann.

Normenkette

BEEG 搂 17; BUrlG 搂 7 Abs.听3-4

Verfahrensgang

Tenor

1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 27. Juni 2013 鈥� 16 Sa 51/13 鈥� wird zur眉ckgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

Die Parteien streiten 眉ber Urlaubsabgeltung.

Die Kl盲gerin war ab dem 1. April 2007 bei der Beklagten gegen eine monatliche Verg眉tung iHv. zuletzt 2.000,00 Euro brutto als Ergotherapeutin besch盲ftigt. Bei einer F眉nftagewoche standen ihr j盲hrlich 36 Urlaubstage zu. Im Jahr 2010 hatte sie sechs Tage Urlaub. Nach der Feststellung einer Schwangerschaft bestand ab dem 1. Mai 2010 ein Besch盲ftigungsverbot. Am 21. Dezember 2010 gebar sie einen Sohn. Nach Ablauf der Mutterschutzfrist befand sich die Kl盲gerin ab dem 16. Februar 2011 in Elternzeit. Die Parteien beendeten das zwischen ihnen begr眉ndete Arbeitsverh盲ltnis mit Ablauf des 15. Mai 2012.

Mit Anwaltsschreiben vom 24. Mai 2012 verlangte die Kl盲gerin von der Beklagten ohne Erfolg die Abrechnung und Abgeltung ihrer Urlaubsanspr眉che aus den Jahren 2010 bis 2012 bis zum 4. Juni 2012. Nach Zustellung der Klage hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 7. September 2012 erkl盲rt, sie k眉rze den Erholungsurlaub der Kl盲gerin f眉r jeden vollen Kalendermonat der Elternzeit um ein Zw枚lftel.

Die Kl盲gerin hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe nach der Beendigung des Arbeitsverh盲ltnisses die K眉rzungserkl盲rung nach 搂 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG nicht mehr abgeben k枚nnen. Im 脺brigen versto脽e die im Gesetz vorgesehene K眉rzungsm枚glichkeit gegen das Recht der Europ盲ischen Union.

Die Kl盲gerin hat vor dem Landesarbeitsgericht zuletzt beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 7.234,50 Euro brutto nebst 5 % Zinsen seit dem 5. Juni 2012 zu zahlen.

Zu ihrem Klageabweisungsantrag hat die Beklagte die Auffassung vertreten, die Abgabe der K眉rzungserkl盲rung sei auch nach Beendigung des Arbeitsverh盲ltnisses noch m枚glich. F眉r ihre Abgabe schreibe das BEEG keinen Zeitpunkt vor.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kl盲gerin hat das Landesarbeitsgericht das Urteil des Arbeitsgerichts abge盲ndert und dem zuletzt gestellten Klageantrag stattgegeben. Es hat die Revision insoweit zugelassen, als die Beklagte zur Abgeltung des Urlaubs f眉r Zeiten der Elternzeit verurteilt worden ist. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihr Ziel der Klageabweisung weiter, soweit sie zur Zahlung von 3.822,00 Euro brutto verurteilt worden ist.

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Die zul盲ssige Revision ist nicht begr眉ndet.

I. Die Beklagte hat die Revision in zul盲ssiger Weise nur beschr盲nkt eingelegt. Sie greift das Urteil des Landesarbeitsgerichts nur an, soweit dieses eine K眉rzung des Erholungsurlaubs um je ein Zw枚lftel f眉r die Monate M盲rz 2011 bis April 2012 abgelehnt hat. Die Beklagte wendet sich mit der Revision nicht dagegen, dass das Landesarbeitsgericht der Kl盲gerin eine Abgeltung von je 1,5 Urlaubstagen in Bezug auf die Monate Februar 2011 und Mai 2012 iHv. je 136,50 Euro brutto zugesprochen hat, weil sich die K眉rzungsm枚glichkeit des 搂 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG nur auf jeden 鈥瀡ollen Kalendermonat鈥� beziehe. Die Beklagte begehrt daher nur die Aufhebung des Berufungsurteils, soweit sie verurteilt wurde, an die Kl盲gerin 3.822,00 Euro brutto nebst Zinsen zu zahlen.

II. Die Beklagte hat mit ihrer K眉rzungserkl盲rung im September 2012 den mit Beendigung des Arbeitsverh盲ltnisses gem盲脽 搂 17 Abs. 3 BEEG, 搂 7 Abs. 4 BUrlG entstandenen Abgeltungsanspruch nicht wirksam um 3.822,00 Euro brutto gek眉rzt. Die Regelung in 搂 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG, wonach der Arbeitgeber den Erholungsurlaub, der dem Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin f眉r das Urlaubsjahr zusteht, f眉r jeden vollen Kalendermonat der Elternzeit um ein Zw枚lftel k眉rzen kann, setzt voraus, dass der Anspruch auf Erholungsurlaub noch besteht. Daran fehlt es, wenn das Arbeitsverh盲ltnis beendet ist und der Arbeitnehmer Anspruch auf Urlaubsabgeltung hat.

1. Im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverh盲ltnisses bestanden auch die Urlaubsanspr眉che aus dem Jahr 2011 noch. W盲hrend der Elternzeit, die zu einer Suspendierung der Hauptleistungspflichten des Arbeitsverh盲ltnisses f眉hrt, entstehen Urlaubsanspr眉che (BAG 17. Mai 2011 鈥� 9 AZR 197/10 鈥� Rn. 24, BAGE 138, 58). Diese waren nicht nach 搂 7 Abs. 3 BUrlG am 31. Dezember 2011 verfallen. Der Arbeitgeber hat noch nicht gew盲hrten Urlaub nach der Elternzeit im laufenden oder im n盲chsten Urlaubsjahr zu gew盲hren (搂 17 Abs. 2 BEEG). Die Vorschrift stellt sicher, dass die Inanspruchnahme von Elternzeit nicht zum Verfall des Erholungsurlaubs f眉hrt (BAG 20. Mai 2008 鈥� 9 AZR 219/07 鈥� Rn. 15, BAGE 126, 352). Der Urlaubsanspruch der Kl盲gerin, die l盲nger als sechs Monate bei der Beklagten besch盲ftigt war, entstand bereits Anfang Januar 2011. Diesen Urlaub hatte die Kl盲gerin vor Beginn der Elternzeit nicht erhalten. Da das Arbeitsverh盲ltnis nach dem Ende der Elternzeit nicht fortgesetzt wurde, sind die Urlaubsanspr眉che des Jahres 2011 nach 搂 17 Abs. 3 BEEG, 搂 7 Abs. 4 BUrlG abzugelten.

2. Der Arbeitgeber kann den Erholungsurlaub k眉rzen, muss aber von diesem Recht keinen Gebrauch machen (Neumann/Fenski BUrlG 10. Aufl. 搂 17 BEEG Rn. 3). Will er seine Befugnis aus眉ben, ist eine (empfangsbed眉rftige) rechtsgesch盲ftliche Erkl盲rung erforderlich, um den Anspruch auf Erholungsurlaub herabzusetzen (vgl. BAG 23. April 1996 鈥� 9 AZR 165/95 鈥� zu II 1 der Gr眉nde, BAGE 83, 29 [zu 搂 17 BErzGG]; 27. November 1986 鈥� 8 AZR 221/84 鈥� zu 2 b der Gr眉nde, BAGE 53, 366 [zu 搂 8d MuSchG aF]; Leinemann/Linck Urlaubsrecht 2. Aufl. 搂 17 BErzGG Rn. 5).

3. Es ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten, ob der Arbeitgeber die Erkl盲rung nach 搂 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG im bestehenden Arbeitsverh盲ltnis abgeben muss, wenn er von seiner K眉rzungsbefugnis Gebrauch machen will.

a) Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts war der Arbeitgeber nicht verpflichtet, die K眉rzungserkl盲rung im (noch) bestehenden Arbeitsverh盲ltnis abzugeben. Selbst die Abgabe der Erkl盲rung erst im Rechtsstreit um die Zahlung der Urlaubsabgeltung ist als wirksam angesehen worden (BAG 23. April 1996 鈥� 9 AZR 165/95 鈥� zu II 1 der Gr眉nde, BAGE 83, 29; 28. Juli 1992 鈥� 9 AZR 340/91 鈥� zu 1 c der Gr眉nde, BAGE 71, 50). Auch nach der 眉berwiegenden Ansicht im Schrifttum kann die K眉rzung vor, w盲hrend oder nach Ende der Elternzeit erkl盲rt werden (ErfK/Gallner 15. Aufl. 搂 17 BEEG Rn. 4; HWK/Gaul 6. Aufl. 搂 17 BEEG Rn. 5; Neumann/Fenski aaO; Schaub/Linck ArbR-HdB 15. Aufl. 搂 172 Rn. 26; Arnold/Tillmanns/Tillmanns BUrlG 3. Aufl. 搂 17 BEEG Rn. 10; Hk-MuschG/BEEG/Rancke 3. Aufl. 搂 17 BEEG Rn. 6). Nachdem der Senat die sog. Surrogatstheorie mit Urteil vom 19. Juni 2012 (鈥� 9 AZR 652/10 鈥� BAGE 142, 64) vollst盲ndig aufgegeben hat, sind mehrere Landesarbeitsgerichte weiterhin davon ausgegangen, dass der Arbeitgeber die K眉rzung des Erholungsurlaubs auch nach dem Ende des Arbeitsverh盲ltnisses erkl盲ren kann (LAG Niedersachsen 16. September 2014 鈥� 15 Sa 533/14 鈥� zu II 1 b der Gr眉nde, mit zust. Anm. Hoffmann jurisPR-ArbR 2/2015 [Revision eingelegt unter 鈥� 9 AZR 703/14 鈥揮; LAG Rheinland-Pfalz 16. Januar 2014 鈥� 5 Sa 180/13 鈥� zu II 3 b der Gr眉nde; Hessisches LAG 6. Dezember 2013 鈥� 3 Sa 980/12 鈥� zu B I 2 b der Gr眉nde [Revision eingelegt unter 鈥� 9 AZR 205/14 鈥揮).

b) Die Auffassung des Landesarbeitsgerichts, nach Beendigung des Arbeitsverh盲ltnisses k枚nne eine Erkl盲rung mit der Folge der K眉rzung des Abgeltungsanspruchs nicht mehr abgegeben werden, ist auch auf Zustimmung gesto脽en. Dabei ist ua. darauf hingewiesen worden, dass 搂 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG nach seinem Wortlaut nur von der K眉rzung des 鈥濽rlaubsanspruchs鈥� und nicht des Urlaubsabgeltungsanspruchs spreche (Dawirs NJW 2014, 3612, 3616).

4. Im Hinblick auf den klaren Wortlaut der Norm hat das Landesarbeitsgericht zu Recht angenommen, dass nach der vollst盲ndigen Aufgabe der Surrogatstheorie 搂 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG nicht mehr auf den Urlaubsabgeltungsanspruch angewandt werden kann.

a) Die bisherige Rechtsprechung zur K眉rzungsbefugnis des Arbeitgebers auch nach Beendigung des Arbeitsverh盲ltnisses beruhte auf der vom Senat vollst盲ndig aufgegebenen Surrogatstheorie. Nach dieser war der Urlaubsabgeltungsanspruch Erf眉llungssurrogat des Urlaubsanspruchs. Es bestand Zweckidentit盲t zwischen Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsanspr眉chen (BAG 19. Juni 2012 鈥� 9 AZR 652/10 鈥� Rn. 16, BAGE 142, 64). Dass f眉r die bisherige Rechtsprechung des Senats die Surrogatstheorie ma脽geblich war, zeigt das Argument im Urteil des Senats vom 28. Juli 1992 (鈥� 9 AZR 340/91 鈥� zu 1 c der Gr眉nde, BAGE 71, 50): 鈥濱st es m枚glich, den Erholungsurlaub nach 搂 17 Abs. 1 BErzGG zu k眉rzen, kann der Arbeitgeber ebenso das Surrogat des Urlaubs, die Urlaubsabgeltung, k眉rzen.鈥�

Nach der neueren Rechtsprechung des Senats ist der Anspruch auf Urlaubsabgeltung ein reiner Geldanspruch und nicht mehr Surrogat des Urlaubsanspruchs. Der Urlaubsabgeltungsanspruch verdankt seine Entstehung zwar urlaubsrechtlichen Vorschriften. Ist er entstanden, bildet er jedoch einen Teil des Verm枚gens des Arbeitnehmers und unterscheidet sich in rechtlicher Hinsicht nicht von anderen Zahlungsanspr眉chen des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber (BAG 14. Mai 2013 鈥� 9 AZR 844/11 鈥� Rn. 14, BAGE 145, 107). Der Abgeltungsanspruch ist damit nicht mehr als 脛quivalent zum Urlaubsanspruch, sondern als ein Aliud in Form eines selbstst盲ndigen Geldanspruchs anzusehen.

b) Die 眉brigen in der Vergangenheit von der Rechtsprechung angef眉hrten Argumente sind nicht geeignet, eine K眉rzung des Urlaubsabgeltunganspruchs zu begr眉nden. So tr盲gt das Argument nicht, oft stehe erst im Nachhinein fest, in welchem Umfang eine K眉rzung 眉berhaupt in Betracht komme. Den Umfang der m枚glichen K眉rzung des Erholungsurlaubs gibt 搂 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG mit der Formulierung 鈥瀎眉r jeden vollen Kalendermonat der Elternzeit um ein Zw枚lftel鈥� vor. Von der Dauer der Elternzeit hat der Arbeitgeber regelm盲脽ig bereits aufgrund des schriftlichen Verlangens nach 搂 16 Abs. 1 BEEG Kenntnis.

c) Wird das Arbeitsverh盲ltnis im Anschluss an die Elternzeit nicht fortgesetzt, k枚nnen Arbeitgeber w盲hrend der einzuhaltenden K眉ndigungsfristen (vgl. 搂 19 BEEG) oder vor dem Abschluss eines Aufhebungsvertrags von ihrer K眉rzungsbefugnis Gebrauch machen. Ein schutzw眉rdiges Interesse von Arbeitgebern, nach der Beendigung des Arbeitsverh盲ltnisses entstandene Zahlungsanspr眉che von Arbeitnehmern k眉rzen zu d眉rfen, fehlt deshalb.

d) Die Regelung in 搂 17 Abs. 4 BEEG gibt kein anderes Ergebnis vor. Die Vorschrift regelt die K眉rzung des nach dem Ende der Elternzeit zustehenden Urlaubs, also eines bestehenden oder entstehenden Urlaubsanspruchs des Arbeitnehmers. Die K眉rzungsm枚glichkeit entf盲llt, wenn das Arbeitsverh盲ltnis nach der Elternzeit beendet wird. Eine r眉ckwirkende K眉rzung des vor der Elternzeit erf眉llten Urlaubsanspruchs und eine R眉ckforderung des gezahlten Urlaubsentgelts sieht 搂 17 Abs. 4 BEEG in diesem Fall nicht vor. Daraus wird deutlich, dass es sich bei der Verrechnungsm枚glichkeit gerade nicht um ein Gestaltungsrecht mit R眉ckwirkung handelt, sondern um die Befugnis, bestehenden oder k眉nftig entstehenden Urlaub zu k眉rzen.

Zwar sind dem Arbeitsrecht Gestaltungsrechte mit R眉ckwirkung nicht fremd (vgl. zum Widerspruch nach 搂 613a Abs. 6 BGB BAG 16. April 2013 鈥� 9 AZR 731/11 鈥� Rn. 26 mwN, BAGE 145, 8). Gerade das von der Beklagten in der Revisionsverhandlung angef眉hrte Anfechtungsrecht zeigt freilich, dass genau zu pr眉fen ist, ob die R眉ckwirkung mit den Besonderheiten des Arbeitsrechts zu vereinbaren ist. So kann ein bereits in Vollzug gesetzter Arbeitsvertrag grunds盲tzlich nicht mehr mit r眉ckwirkender Kraft angefochten werden (ex-nunc-Wirkung; vgl. BAG 3. Dezember 1998 鈥� 2 AZR 754/97 鈥� zu II 3 a aa der Gr眉nde mwN, BAGE 90, 251). Im 脺brigen ist zu beachten, dass eine R眉ckwirkung eines durch einseitige, empfangsbed眉rftige Willenserkl盲rung ausge眉bten Gestaltungsrechts auf einen Zeitpunkt vor Zugang der Erkl盲rung nicht nur zu praktischen Schwierigkeiten bei der R眉ckabwicklung vollzogener Rechtsverh盲ltnisse f眉hren, sondern auch den Grunds盲tzen rechtlicher Klarheit widersprechen w眉rde (vgl. BAG 13. Juli 2006 鈥� 8 AZR 382/05 鈥� Rn. 38). Soll die Aus眉bung eines Gestaltungsrechts gleichwohl ex-tunc-Wirkung entfalten, ist grunds盲tzlich eine ausdr眉ckliche gesetzliche Anordnung erforderlich (BAG 16. Mai 2013 鈥� 6 AZR 556/11 鈥� Rn. 50 mwN, BAGE 145, 163). Eine solche Anordnung fehlt in 搂 17 BEEG.

5. Die Beklagte kann sich nicht auf ein gesch眉tztes Vertrauen in die bisherige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts berufen.

a) H枚chstrichterliche Rechtsprechung ist kein Gesetzesrecht und erzeugt keine damit vergleichbare Rechtsbindung. Eine in der Rechtsprechung bislang vertretene Gesetzesauslegung aufzugeben, verst枚脽t nicht als solches gegen Art. 20 Abs. 3 GG. Die 眉ber den Einzelfall hinausreichende Geltung fachgerichtlicher Gesetzesauslegung beruht allein auf der 脺berzeugungskraft ihrer Gr眉nde sowie der Autorit盲t und den Kompetenzen des Gerichts. Es bedarf nicht des Nachweises wesentlicher 脛nderungen der Verh盲ltnisse oder der allgemeinen Anschauungen, damit ein Gericht ohne Versto脽 gegen Art. 20 Abs. 3 GG von seiner fr眉heren Rechtsprechung abweichen kann. Die 脛nderung einer st盲ndigen h枚chstrichterlichen Rechtsprechung ist auch unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes grunds盲tzlich dann unbedenklich, wenn sie hinreichend begr眉ndet ist und sich im Rahmen einer vorhersehbaren Entwicklung h盲lt (BVerfG 15. Januar 2009 鈥� 2 BvR 2044/07 鈥� Rn. 85 mwN, BVerfGE 122, 248).

b) Bez眉glich der Anwendbarkeit des 搂 17 Abs. 1 BEEG lag eine gefestigte Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht vor. Die beiden von der Beklagten angef眉hrten Entscheidungen vom 23. April 1996 (鈥� 9 AZR 165/95 鈥� zu II 1 der Gr眉nde, BAGE 83, 29) und 28. Juli 1992 (鈥� 9 AZR 340/91 鈥� zu 1 c der Gr眉nde, BAGE 71, 50) ergingen zu 搂 17 BErzGG. Schon bei Beginn der Elternzeit im Jahre 2011 konnte die Beklagte nicht darauf vertrauen, dass das Bundesarbeitsgericht die Rechtsprechung ohne Weiteres auf 搂 17 BEEG 眉bertragen w眉rde, weil zu diesem Zeitpunkt bereits bekannt war, dass die sog. Surrogatstheorie nicht aufrechterhalten bleiben konnte. F眉r die Arbeitgeber bestand mit Ablauf der Umsetzungsfrist der ersten Arbeitszeitrichtlinie 93/104/EG am 23. November 1996 bereits kein sch眉tzenswertes Vertrauen mehr in den Fortbestand der bisherigen Senatsrechtsprechung zur Surrogatstheorie (BAG 23. M盲rz 2010 鈥� 9 AZR 128/09 鈥� Rn. 101, BAGE 134, 1). Sp盲testens mit Bekanntwerden des Vorabentscheidungsersuchens des Landesarbeitsgerichts D眉sseldorf in der Sache Schultz-Hoff vom 2. August 2006 (鈥� 12 Sa 486/06 鈥�) muss ein umfassender Vertrauensverlust in den Fortbestand der Surrogatstheorie angenommen werden (BAG 9. August 2011 鈥� 9 AZR 365/10 鈥� Rn. 31, BAGE 139, 1).

6. Die vom Landesarbeitsgericht bejahte Frage, ob die K眉rzungsbefugnis nach 搂 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG mit dem Recht der Europ盲ischen Union vereinbar ist (vgl. dazu aus j眉ngerer Zeit: Kamanabrou RdA 2014, 321, 324 ff.; Ricken/Zibolka EuzA 2014, 504, 511 ff.; Schubert NZA 2013, 1105, 1111), bedurfte im vorliegenden Fall keiner Kl盲rung (offengelassen bereits in BAG 17. Mai 2011 鈥� 9 AZR 197/10 鈥� Rn. 37, BAGE 138, 58).

7. Die H枚he des Abgeltungsanspruchs steht zwischen den Parteien nicht im Streit. Der Zinsanspruch ergibt sich aus 搂 286 Abs. 1 Satz 1, 搂 288 Abs. 1 BGB. Mit Schreiben vom 24. Mai 2012 verlangte die Kl盲gerin von der Beklagten ohne Erfolg die Abrechnung und Abgeltung ihrer Urlaubsanspr眉che bis zum 4. Juni 2012.

III. Die Beklagte hat gem盲脽 搂 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.

Unterschriften

Br眉hler, Suckow, Klose, Merte, Martin L眉cke

Fundstellen