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Leitsatz (amtlich)

Auch Verbindlichkeiten aus Dauerschuldverh盲ltnissen i.S.v. 搂 108 InsO k枚nnen unter den Voraussetzungen des 搂 55 Abs. 2 InsO schon f眉r die Zeit des Er枚ffnungsverfahrens zu Masseverbindlichkeiten werden.

搂 55 Abs. 2 Satz 2 InsO ist grunds盲tzlich weder unmittelbar noch entsprechend auf Rechtshandlungen eines vorl盲ufigen Insolvenzverwalters anzuwenden, auf den die Verf眉gungsbefugnis 眉ber das Verm枚gen des Schuldners nicht 眉bergegangen ist.

Erl盲脽t das Insolvenzgericht im Er枚ffnungsverfahren kein allgemeines Verf眉gungsverbot, so ist eine dem vorl盲ufigen Insolvenzverwalter erteilte umfassende Erm盲chtigung, 鈥瀎眉r den Schuldner zu handeln鈥�, unzul盲ssig; die Befugnisse dieses vorl盲ufigen Verwalters mu脽 das Insolvenzgericht selbst einzeln festlegen.

Das Insolvenzgericht kann 鈥� jedenfalls in Verbindung mit dem Erla脽 eines besonderen Verf眉gungsverbots 鈥� den vorl盲ufigen Insolvenzverwalter ohne begleitendes allgemeines Verf眉gungsverbot erm盲chtigen, einzelne, im voraus genau festgelegte Verpflichtungen zu Lasten der sp盲teren Insolvenzmasse einzugehen.

Wird die nach dem Er枚ffnungsantrag f盲llig werdende Miete oder Pacht nicht vertragsgem盲脽 gezahlt, steht 搂 112 InsO nicht einer K眉ndigung des Vertragsverh盲ltnisses gem盲脽 allgemeinen Regeln entgegen.

Normenkette

InsO 搂听55 Abs. 2 S. 2, 搂听108 Abs. 2, 搂听55 Abs. 2, 搂听22 Abs.听1-2, 搂听112; BGB 搂 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 n.F.

Verfahrensgang

Tenor

Die Revision gegen das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts K枚ln vom 29. Juni 2001 wird auf Kosten der Kl盲gerin zur眉ckgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Kl盲gerin verpachtete Frau P. Y. (nachfolgend: Schuldnerin) langfristig f眉r monatlich 10.200 DM 鈥� einschlie脽lich Umsatzsteuer und Vorauszahlung von Nebenkosten 鈥� R盲ume zum Betrieb einer Gastst盲tte nebst zugeh枚riger Wirtewohnung, in der die Schuldnerin mit ihrer Familie fortan wohnte. Der Vertrag berechtigte die Kl盲gerin, unter anderem bei Zahlungsverzug mit zwei Raten fristlos zu k眉ndigen. Die Schuldnerin geriet mit vier Monatsraten in Zahlungsr眉ckstand.

Auf den Er枚ffnungsantrag eines Gl盲ubigers vom 4. Mai 1999 hin bestellte das Amtsgericht am 14. Juli 1999 die Beklagte zur vorl盲ufigen Insolvenzverwalterin. Es ordnete an, da脽 Verf眉gungen der Schuldnerin 眉ber Gegenst盲nde ihres Verm枚gens nur noch mit Zustimmung der vorl盲ufigen Insolvenzverwalterin wirksam sind. In dem Beschlu脽 hei脽t es weiter unter anderem:

鈥濪ie vorl盲ufige Insolvenzverwalterin ist nicht allgemeine Vertreterin der Schuldnerin 鈥� Sie wird erm盲chtigt, mit rechtlicher Wirkung f眉r die Schuldnerin zu handeln, ist jedoch, unbeschadet der Wirksamkeit der Handlung, verpflichtet, diese Befugnis nur wahrzunehmen, soweit es zur Erf眉llung ihrer Aufgabe schon vor der Verfahrenser枚ffnung dringend erforderlich ist.

Den Schuldnern der Schuldnerin (Drittschuldnern) wird verboten, an die Schuldnerin zu zahlen. Die vorl盲ufige Insolvenzverwalterin wird erm盲chtigt, Bankguthaben und sonstige Forderungen der Schuldnerin einzuziehen sowie eingehende Gelder entgegenzunehmen 鈥︹��

Am 9. September 1999 wurde das Insolvenzverfahren 眉ber das Verm枚gen der Schuldnerin er枚ffnet und die Beklagte zur Treuh盲nderin (搂 313 InsO) ernannt. Aufgrund einer fristlosen K眉ndigung der Kl盲gerin vom 8. Oktober 1999 r盲umte die Schuldnerin das Pachtobjekt. Die Beklagte bezahlte den Pachtzins f眉r die Zeit ab Insolvenzer枚ffnung bis zur R盲umung aus der Insolvenzmasse. Sp盲ter zeigte sie die Masseunzul盲nglichkeit an.

Mit der Klage verfolgt die Kl盲gerin in der Revisionsinstanz noch Anspr眉che auf Pacht f眉r die Zeit vom 1. August bis 8. September 1999 in H枚he von 12.920 DM. In diesem Umfange hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat durch das angefochtene Urteil (es ist in ZIP 2001, 1422 ff = ZInsO 2001, 762 ff = NZI 2001, 554 ff abgedruckt) die Berufung insoweit zur眉ckgewiesen. Dagegen richtet sich die zugelassene Revision der Kl盲gerin, mit der diese ihren Hilfsantrag weiterverfolgt, ihre Forderung in H枚he von 鈥� noch 鈥� 12.920 DM nebst Zinsen zur Insolvenztabelle feststellen zu lassen.

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Der Hilfsantrag ist dahin auszulegen, da脽 eine Forderung gegen die Insolvenzmasse festgestellt werden soll. Mit diesem Inhalt ist das Rechtsmittel unbegr眉ndet.

I.

Das Berufungsgericht hat dazu ausgef眉hrt: Die zul盲ssige Feststellungsklage betreffe keine Masseverbindlichkeit. Zwar gehe 搂 55 Abs. 2 InsO der Regelung des 搂 108 Abs. 2 InsO vor. 搂 55 Abs. 2 InsO sei aber auf den sogenannten schwachen vorl盲ufigen Insolvenzverwalter weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar. Es bestehe insoweit weder eine Regelungsl眉cke noch sei die Interessenlage vergleichbar mit derjenigen bei Bestellung eines allgemein verf眉gungsberechtigten vorl盲ufigen Insolvenzverwalters. Die Anordnung eines blo脽en Zustimmungsvorbehalts beeinflusse das Auftreten des vorl盲ufigen Insolvenzverwalters auch im Au脽enverh盲ltnis ma脽geblich. Eine ausgedehntere Begr眉ndung von Masseverbindlichkeiten als durch den unmittelbaren Anwendungsbereich der Vorschrift h盲tte zur Folge, da脽 noch weniger Insolvenzverfahren er枚ffnet werden k枚nnten. Art. 14 GG gebiete es ebenfalls nicht, zugunsten des Verp盲chters eine Masseforderung entstehen zu lassen, sobald der vorl盲ufige Insolvenzverwalter bestellt ist und er der Weiternutzung der Pachtr盲ume durch den sp盲teren Gemeinschuldner zustimmt, ohne gleichzeitig f眉r die Pachtzahlung Sorge zu tragen.

Soweit die Beklagte in dem Bestellungsbeschlu脽 vom 14. Juli 1999 erm盲chtigt worden sei, f眉r die Schuldnerin zu handeln, bedeute dies nicht, da脽 sie auch berechtigt sein sollte, Masseverbindlichkeiten zu begr眉nden.

II.

Demgegen眉ber r眉gt die Revision: Im Falle eines allgemeinen Zustimmungsvorbehalts stehe der vorl盲ufige Insolvenzverwalter weder tats盲chlich noch rechtlich anders da als der vorl盲ufige Verwalter mit begleitendem Verf眉gungsverbot. Insbesondere wenn der vorl盲ufige Verwalter mit allgemeinem Zustimmungsvorbehalt in einer Weise rechtlich ausgestattet werde, da脽 er uneingeschr盲nkt sichern und verf眉gen k枚nne, aber das allgemeine Verf眉gungsverbot nur unterbleibe, um keine neuen Masseverbindlichkeiten entstehen zu lassen, liege eine unzul盲ssige Umgehung des 搂 55 Abs. 2 InsO vor. Im vorliegenden Falle sei die Beklagte erm盲chtigt worden, mit rechtlicher Wirkung f眉r die Schuldnerin zu handeln, sei also im Au脽enverh盲ltnis verf眉gungsbefugt gewesen.

Jedenfalls m眉脽ten die Verbindlichkeiten eines Dauerschuldverh盲ltnisses w盲hrend der Zeit der vorl盲ufigen Insolvenzverwaltung Masseschuldcharakter haben. Es seien n盲mlich keine weiteren Verf眉gungen oder Handlungen des Schuldners oder vorl盲ufigen Insolvenzverwalters n枚tig, um den Vertragspartner zur weiteren Erbringung seiner Leistung zu veranlassen. Die Unterscheidung nach der Art der Verf眉gungsbeschr盲nkung habe daf眉r keine Bedeutung. Dem leistenden Vertragspartner k枚nne nicht vorgehalten werden, er habe aufgrund der schwachen Stellung des vorl盲ufigen Insolvenzverwalters nicht das Vertrauen entwickeln k枚nnen, seine Forderung werde als Masseverbindlichkeit anerkannt.

III.

Die eingeklagten Anspr眉che sind nicht aufgrund einer unmittelbaren Anwendung des 搂 55 Abs. 2 Satz 2 InsO Masseverbindlichkeiten.

1. Allerdings steht 鈥� wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat 鈥� nicht schon 搂 108 Abs. 2 InsO der Begr眉ndung von Masseverbindlichkeiten aus Dauerschuldverh盲ltnissen f眉r die Zeit des Er枚ffnungsverfahrens entgegen (ebenso LAG K枚ln ZIP 2000, 805, 806 f; LG Essen NZI 2001, 217, 218; M眉nchKomm-InsO/Hefermehl, 搂 55 Rn. 226 und -/Eckert, 搂 108 Rn. 189; Heidelberger Kommentar zur InsO/Eickmann, 2. Aufl. 搂 55 Rn. 27 und -/Marotzke, 搂 108 Rn. 20; K眉bler/Pr眉tting/Tintelnot, InsO 搂 108 Rn. 28 a; Hess/Weis/Wienberg, InsO 2. Aufl. 搂 22 Rn. 166 und 搂 55 Rn. 207 ff; Nerlich/R枚mermann/ Andres, InsO 搂 55 Rn. 134 f; Smid, InsO 2. Aufl. 搂 108 Rn. 9; Breutigam/Blersch/Goetsch, InsO Stand 2002, 搂 108 Rn. 28; Henckel, in: Aktuelle Probleme des neuen Insolvenzrechts, herausgegeben vom Arbeitskreis f眉r Insolvenz- und Schiedsgerichtswesen, K枚ln 2000, S. 97, 105; Bork ZIP 1999, 781, 782; Pape, in K枚lner Schrift zur Insolvenzordnung 2. Aufl. S. 531, 578 Fn. 247; Schrader ZInsO 2000, 196, 200; vgl. Frankfurter Kommentar/Wegener, InsO 3. Aufl. 搂 108 Rn. 25; a.M. ArbG Bielefeld ZIP 1999, 1493 f; Berscheid, in K枚lner Schrift zur Insolvenzordnung aaO S. 1361, 1382 ff; Wiester ZInsO 1998, 99, 103 f).

Wenn nach 搂 108 Abs. 2 InsO die Gl盲ubiger aus Dauerschuldverh盲ltnissen Anspr眉che 鈥瀎眉r die Zeit vor der Er枚ffnung des Insolvenzverfahrens鈥� nur als Insolvenzgl盲ubiger geltend machen k枚nnen, trifft dies die Rechtslage f眉r das er枚ffnete Insolvenzverfahren im allgemeinen, aber ohne die Besonderheiten gerichtlicher Anordnungen f眉r das Er枚ffnungsverfahren. Die Vorschrift befindet sich im dritten Teil der Insolvenzordnung, welcher die 鈥濿irkungen der Er枚ffnung des Insolvenzverfahrens鈥� regelt. Demgegen眉ber enth盲lt 搂 55 Abs. 2 InsO eine speziellere Vorschrift f眉r die Rechtsfolgen von Handlungen vorl盲ufiger Insolvenzverwalter w盲hrend des Er枚ffnungsverfahrens. Insbesondere die Regelung f眉r die vom zweiten Satz dieses Absatzes betroffenen Dauerschuldverh盲ltnisse w盲re jedenfalls im Kernbereich inhaltlich gegenstandslos, wenn 搂 108 Abs. 2 InsO daf眉r ausnahmslos Abweichendes anordnen w眉rde. Miet-, Pacht- (einschlie脽lich Leasing-) sowie Dienstverh盲ltnisse des Schuldners im Sinne von 搂 108 InsO stellen wirtschaftlich den weitaus wichtigsten Teil aller Dauerschuldverh盲ltnisse dar. Es widerspr盲che dem Zweck des 搂 55 Abs. 2 InsO, den vorl盲ufigen Insolvenzverwalter mit begleitendem allgemeinen Verf眉gungsverbot rechtsgesch盲ftlich handlungsf盲hig zu machen, wenn sich seine Befugnis, Masseverbindlichkeiten zu begr眉nden, nicht auch auf Dauerschuldverh盲ltnisse im Sinne von 搂 108 InsO erstrecken w眉rde.

Diese Auslegung wird nunmehr durch 搂 55 Abs. 3 InsO in der Fassung des 脛nderungsgesetzes vom 26. Oktober 2001 (BGBl. I, 2710) best盲tigt. Danach kann die Bundesanstalt f眉r Arbeit Anspr眉che auf Arbeitsentgelt, die nach 搂 55 Abs. 2 InsO Masseverbindlichkeiten begr眉nden w眉rden und auf die Bundesanstalt 眉bergegangen sind, nur als Insolvenzgl盲ubigerin geltend machen. Eine solche Klarstellung w盲re entbehrlich gewesen, wenn die entsprechenden Anspr眉che aus Dauerschuldverh盲ltnissen schon in der Person des Arbeitnehmers nach 搂 108 Abs. 2 InsO nur Insolvenzforderungen 鈥� also nicht Masseverbindlichkeiten gem盲脽 搂 55 Abs. 2 Satz 2 InsO 鈥� w盲ren.

2. Zutreffend hat das Berufungsgericht auch angenommen, da脽 搂 55 Abs. 2 InsO f眉r sich ausschlie脽lich Rechtshandlungen eines vorl盲ufigen Insolvenzverwalters betrifft, 鈥瀉uf den die Verf眉gungsbefugnis 眉ber das Verm枚gen des Schuldners 眉bergegangen ist鈥� (ebenso OLG Hamm NZI 2002, 162 f; LAG K枚ln NZI 2002, 332, 334; LG Karlsruhe DZWiR 2002, 215 f; AG Leipzig ZIP 2001, 1780 f; AG Neum眉nster ZIP 2002, 720 f; M眉nchKomm-InsO/Hefermehl, 搂 55 Rn. 222; Nerlich/R枚mermann/Andres, InsO 搂 55 Rn. 129; Hess/ Weis/Wienberg, aaO 搂 55 Rn. 201; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts 8. Aufl. Rn. 1553; Schwemer ZMR 2000, 348; Ringstmeier EWiR 2002, 113 f; vgl. Smid, aaO 搂 55 Rn. 42).

a) Satz 1 der Vorschrift spricht diese Voraussetzung ausdr眉cklich aus. Der zweite Satz kn眉pft hieran mit der Bezugnahme 鈥濭leiches gilt 鈥︹�� an. Die Amtliche Begr眉ndung zu 搂 55 Abs. 2 InsO (Gesetzentwurf der Bundesregierung zu einer Insolvenzordnung, BT-Drucks. 12/2443, S. 126 zu 搂 64) unterscheidet wegen der Qualit盲t als Masseverbindlichkeit nicht zwischen den in beiden S盲tzen dieses Absatzes geregelten F盲llen. Vielmehr stellt sie hinsichtlich des Schutzzwecks ausdr眉cklich 鈥濸ersonen, die Gesch盲fte mit einem vorl盲ufigen Insolvenzverwalter abschlie脽en鈥� (Satz 1), mit denen gleich, die 鈥瀒hm gegen眉ber ein Dauerschuldverh盲ltnis erf眉llen鈥� (Satz 2). Damit kann nur der in Satz 1 ausdr眉cklich erw盲hnte 鈥瀞tarke鈥� vorl盲ufige Insolvenzverwalter gemeint sein.

b) Entstehungsgeschichte und Zweck der Norm best盲tigen diese Auslegung. Unter der Geltung des 搂 106 Abs. 1 Satz 2 und 3 KO entsprach es st盲ndiger Rechtsprechung, da脽 der w盲hrend des Er枚ffnungsverfahrens bestellte Sequester keine Masseschulden begr眉nden konnte (BGHZ 97, 87, 91 f; 130, 38, 41 f; BGH, Urt. v. 10. Juli 1997 鈥� IX ZR 234/96, ZIP 1997, 1551, 1552). Denn der Sequester durfte grunds盲tzlich nicht die gleichm盲脽ige Befriedigung aller Konkursgl盲ubiger im sp盲teren Konkursverfahren beeintr盲chtigen. Eine Besserstellung einzelner, w盲hrend des Er枚ffnungsverfahrens vorleistender Gl盲ubiger war nicht vorgesehen.

Um Gesch盲ftspartnern des insolventen Unternehmens einen Anreiz zu geben, die Gesch盲ftsbeziehungen mit einem vorl盲ufigen Insolvenzverwalter fortzusetzen sowie ihm Geld- und Warenkredite zu gew盲hren, schlug die Kommission f眉r Insolvenzrecht vor, Verbindlichkeiten aus Rechtshandlungen eines in Verbindung mit einem allgemeinen Verf眉gungsverbot bestellten vorl盲ufigen Insolvenzverwalters durch die Er枚ffnung des Insolvenzverfahrens zu Masseschulden werden zu lassen (Leitsatz 1.2.3 Abs. 9 i.V.m. Abs. 4 des ersten Berichts der Kommission f眉r Insolvenzrecht, herausgegeben vom Bundesministerium der Justiz, K枚ln 1985). In der Begr眉ndung dazu hie脽 es (aaO S. 106 f):

鈥濧bsatz 9 [betreffend den Masseschuldcharakter] bezieht sich 鈥� nur auf einen vorl盲ufigen Insolvenzverwalter, der 鈥� bei einem allgemeinen Verf眉gungsverbot bestellt worden ist und deshalb das Verf眉gungsrecht 眉ber das Schuldnerverm枚gen besitzt. Er gilt nicht f眉r einen vorl盲ufigen Insolvenzverwalter, dem lediglich Zustimmungsvorbehalte 鈥�, die das Verf眉gungsrecht des Schuldners grunds盲tzlich unber眉hrt lassen, einger盲umt worden sind. Daraus folgt, da脽 nur Verbindlichkeiten aus Rechtshandlungen eines verf眉gungsberechtigten vorl盲ufigen Insolvenzverwalters durch die Er枚ffnung des Insolvenzverfahrens zu Masseschulden werden; Verbindlichkeiten aus Rechtshandlungen eines weiterhin grunds盲tzlich verf眉gungsberechtigten Schuldners sind von dieser Privilegierung selbst dann ausgeschlossen, wenn der vorl盲ufige Insolvenzverwalter den Rechtshandlungen im Rahmen eines allgemeinen oder besonderen Zustimmungsvorbehalts 鈥� zugestimmt hat.鈥�

Verbindlichkeiten aus Dauerschuldverh盲ltnissen wurde die Qualit盲t als Masseverbindlichkeiten erstmals durch 搂 60 Abs. 2 Satz 2 des Referentenentwurfs zur Reform des Insolvenzrechts zuerkannt, ohne da脽 ein Unterschied zwischen den Voraussetzungen der beiden S盲tze angedeutet worden w盲re (Referentenentwurf eines Gesetzes zur Reform des Insolvenzrechts, K枚ln 1989, Begr眉ndung zu den einzelnen Vorschriften S. 55 zu 搂 60 Abs. 2).

Der Gesetzgeber der Insolvenzordnung hat 鈥� in 搂 22 Abs. 1 鈥� nur die Rechtsstellung des vorl盲ufigen Insolvenzverwalters mit begleitendem allgemeinen Verf眉gungsverbot n盲her geregelt. Daran kn眉pft die Regelung des 搂 55 Abs. 2 InsO die Schutzbed眉rftigkeit des Vertragspartners eines solchen vorl盲ufigen Insolvenzverwalters an. Wird hingegen kein allgemeines Verf眉gungsverbot erlassen, so bleibt die Ausgestaltung der vorl盲ufigen Insolvenzverwaltung nach 搂 22 Abs. 2 InsO der Bestimmung des Insolvenzgerichts in jedem Einzelfall 眉berlassen. Allenfalls an solchen Einzelanordnungen kann sich ein Vertrauen der Gesch盲ftspartner ausrichten. Eine allgemeine Erstreckung auf den vorl盲ufigen Insolvenzverwalter mit begleitendem Zustimmungsvorbehalt war nicht beabsichtigt.

c) Auch inhaltlich ist es nicht sachgerecht, f眉r die Inanspruchnahme von Leistungen aus Dauerschuldverh盲ltnissen gem盲脽 搂 55 Abs. 2 Satz 2 InsO allgemein in weitergehendem Umfange Masseverbindlichkeiten entstehen zu lassen als f眉r rechtsgesch盲ftlich begr眉ndete Verbindlichkeiten nach Satz 1 dieser Vorschrift. Entgegen der Auffassung der Revision wirkt sich auch insoweit die unterschiedliche Rechtsstellung wesentlich aus, die zwischen einem vorl盲ufigen Insolvenzverwalter mit begleitendem Verf眉gungsverbot und einem solchen mit gleichzeitig erlassenem Zustimmungsvorbehalt besteht.

aa) Nur aufgrund des Erlasses eines allgemeinen Verf眉gungsverbots kann der vorl盲ufige Insolvenzverwalter gem盲脽 搂 22 Abs. 1 Satz 1 InsO umfassend f眉r den Schuldner handeln.

bb) Dagegen bewirkt der Zustimmungsvorbehalt (搂 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO) nur, da脽 der vorl盲ufige Insolvenzverwalter wirksame rechtsgesch盲ftliche Verf眉gungen des Schuldners zu verhindern vermag. Die Beklagte konnte dementsprechend im vorliegenden Zusammenhang von sich aus 鈥� nur 鈥� veranlassen, da脽 die Schuldnerin ihr Verm枚gen durch Pachtzahlungen an die Kl盲gerin nicht verminderte.

Allein aufgrund eines erlassenen Zustimmungsvorbehalts 鈥� also ohne erg盲nzende gerichtliche Anordnungen (dazu s.u. IV 2) 鈥� ist der vorl盲ufige Insolvenzverwalter rechtlich nicht in der Lage, den Schuldner gegen dessen Willen zu Handlungen anzuhalten. Den Abschlu脽 rechtswirksamer Verpflichtungsgesch盲fte durch den Schuldner w盲hrend des Er枚ffnungsverfahrens vermag er nicht zu verhindern; dementsprechend k枚nnen solche Verbindlichkeiten, anders als nach 搂 55 Abs. 2 Satz 1 InsO, auch nur Insolvenzforderungen begr眉nden. Dieser 鈥瀞chwache鈥� vorl盲ufige Insolvenzverwalter ist ferner nicht befugt, den Schuldner daran zu hindern, w盲hrend des Er枚ffnungsverfahrens die Gegenleistung aus Dauerschuldverh盲ltnissen im Sinne von 搂 55 Abs. 2 Satz 2 InsO in Anspruch zu nehmen, soweit damit keine rechtsgesch盲ftliche Verf眉gung verbunden ist. Insbesondere kann der Schuldner ohne erg盲nzende gerichtliche Anordnungen nicht an der tats盲chlichen Nutzung gemieteter R盲ume gehindert werden (vgl. Smid, aaO 搂 22 Rn. 9). Die Auffassung der Kl盲gerin, die Beklagte habe die Schuldnerin zu einer Fortf眉hrung des Gastst盲ttenbetriebs verbindlich anweisen k枚nnen, ist unrichtig; die Fortf眉hrungspflicht aus 搂 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO trifft allein den 鈥瀞tarken鈥� vorl盲ufigen Insolvenzverwalter. Die Arbeitskraft des Schuldners unterliegt sogar im er枚ffneten Insolvenzverfahren nicht dem Insolvenzbeschlag. Die unter Beweis gestellte Behauptung der Kl盲gerin, die Beklagte habe die Schuldnerin zur Fortf眉hrung des Gesch盲ftsbetriebs 鈥瀡eranla脽t鈥�, ist unerheblich, weil jede derartige Einflu脽nahme der Beklagten von Rechts wegen unverbindlich war. Ferner war die Beklagte als vorl盲ufige Insolvenzverwalterin nicht befugt, die Schuldnerin zur R眉ckgabe der Pachtsache 鈥瀉nzuhalten鈥�. Im Gegenteil stehen dem 鈥瀞chwachen鈥� vorl盲ufigen Insolvenzverwalter kraft Gesetzes an den Gesch盲ftsr盲umen des Schuldners nur ein Besichtigungsrecht (搂 22 Abs. 3 Satz 1 InsO) und allenfalls Ma脽nahmen zur Erhaltung von dessen Besitz zu. Dementsprechend hat die Beklagte als vorl盲ufige Insolvenzverwalterin 鈥� entgegen der Auffassung der Kl盲gerin 鈥� hier auch nicht selbst die Gastst盲tte im Sinne von 搂 55 Abs. 2 Satz 2 InsO 鈥瀏别苍耻迟锄迟鈥�.

Danach kann der vorl盲ufige Insolvenzverwalter mit begleitendem Zustimmungsvorbehalt allein aufgrund dieser gerichtlichen Anordnung auf die gesamte Vertragsabwicklung durch den Schuldner nur in der Weise Einflu脽 nehmen, da脽 er dessen Verringerung seines Verm枚gens insbesondere durch Erf眉llung einzelner oder aller Verbindlichkeiten verhindert. Wenn hierdurch das dem k眉nftigen Insolvenzbeschlag unterliegende Verm枚gen nicht vermindert, sondern aufgrund erzielter Eink眉nfte sogar vermehrt werden sollte, entspricht dies im Interesse der Gleichbehandlung aller Gl盲ubiger dem Insolvenzzweck (搂 1 Satz 1 InsO). Dem vorl盲ufigen Insolvenzverwalter obliegt es nicht etwa vorrangig, von sich aus f眉r die volle Befriedigung solcher Gl盲ubiger zu sorgen, die w盲hrend des Er枚ffnungsverfahrens Leistungen an den Schuldner erbringen, w盲hrend die Gl盲ubiger aus fr眉heren Leistungen m枚glicherweise ganz leer ausgehen (vgl. Senatsurt. v. 12. November 1992 鈥� IX ZR 68/92, NJW 1993, 1206 f; v. 25. M盲rz 1993 鈥� IX ZR 164/92, NJW-RR 1993, 796, 797).

IV.

Auch eine entsprechende Anwendung des 搂 55 Abs. 2 InsO scheidet im vorliegenden Falle aus.

1. Die Vorschrift ist nicht schon deswegen insgesamt analog auf Verbindlichkeiten anzuwenden, die von einem vorl盲ufigen Insolvenzverwalter mit begleitendem Zustimmungsvorbehalt begr眉ndet wurden, weil Insolvenzgerichte derzeit sehr viel h盲ufiger in solcher Weise vorl盲ufige Insolvenzverwalter bestellen als ein allgemeines Verf眉gungsverbot zu erlassen (ebenso LAG Frankfurt/Main ZInsO 2001, 562, 563; LG Leipzig ZIP 2001, 1778, 1779; AG Leipzig ZIP 2001, 1780, 1781 f; AG Wuppertal ZIP 2001, 1335 f; Wienberg E-WiR 2001, 1061, 1062; M眉nchKomm-InsO/Hefermehl, 搂 55 Rn. 216; Breutigam/Blersch/Goetsch, InsO 搂 55 Rn. 51; Haarmeyer/Wutzke/F枚rster, Handbuch zur InsO 3. Aufl. Rn. 373; Hess/Weis/Wienberg, aaO 搂 55 Rn. 196, 201; Jaff茅/Hellert ZIP 1999, 1204, 1205 ff; Smid, aaO 搂 22 Rn. 70; Frankfurter Kommentar/Schmerbach, aaO 搂 22 Rn. 61 l und -/Schumacher, 搂 55 Rn. 32; Onusseit, in K枚lner Schrift zur Insolvenzordnung 2. Aufl. S. 1779, 1789 f; Maus ZIP 2000, 339, 340; Braun/B盲uerle, InsO 搂 55 Rn. 41 und -/Kroth 搂 108 Rn. 23; Foerster ZInsO 1999, 332 f; Kirchhof ZInsO 1999, 365, 368 f; a.M. OLG Hamm NZI 2002, 259, 261; LG Essen NZI 2001, 217, 218; Heidelberger Kommentar zur InsO/Eickmann, aaO 搂 55 Rn. 26; Bork ZIP 1999, 785 f; vgl. auch Ahrendt/Struck ZInsO 1999, 450, 452 f). Darin allein liegt keine Umgehung des 搂 55 Abs. 2 InsO. Denn der vorl盲ufige Insolvenzverwalter mit begleitendem Verf眉gungsverbot soll nicht etwa kraft Gesetzes der Regelfall jeder vorl盲ufigen Insolvenzverwaltung sein (vgl. Smid, aaO 搂 22 Rn. 59, 63; Braun/Kind, aaO 搂 22 Rn. 29). Zwar hat der Gesetzgeber der Insolvenzordnung nur dessen Aufgaben in 搂 22 Abs. 1 InsO ausf眉hrlich geregelt. Dies geschah aber, weil damit 鈥� im Vergleich zur Rechtsstellung des Sequesters gem盲脽 搂 106 Abs. 1 Satz 2 und 3 KO 鈥� etwas Neues geschaffen wurde (s.o. III 2 b). Das Insolvenzgericht soll schon w盲hrend des Er枚ffnungsverfahrens einen vorl盲ufigen Insolvenzverwalter einsetzen k枚nnen, der sogar den anspruchsvollsten Aufgaben 鈥� vor allem der Unternehmensfortf眉hrung 鈥� gewachsen ist. Ein solcher Bedarf besteht aber nicht etwa im Regelfall. Zudem mag der Umfang der Aufgaben bei der erstmaligen Einsetzung eines vorl盲ufigen Insolvenzverwalters oft noch unklar sein, so da脽 allenfalls die weitere Verwaltung das Bed眉rfnis nach Erla脽 eines allgemeinen Verf眉gungsverbots aufdeckt. In jedem Falle unterliegt die Anordnung von Sicherungsma脽nahmen dem Verh盲ltnism盲脽igkeitsgrundsatz (vgl. B. Lepa, Insolvenzordnung und Verfassungsrecht 2002 S. 155 ff, insbesondere S. 160 ff): Soweit mildere Mittel einzeln oder in Verbindung miteinander den Sicherungszweck hinreichend erf眉llen, sind sie regelm盲脽ig einschneidenderen vorzuziehen. Die Anordnung unverh盲ltnism盲脽iger Sicherungsma脽nahmen kann unter Umst盲nden sogar eine Amtshaftung begr眉nden (vgl. BGH, Beschlu脽 vom 20. M盲rz 1986 鈥� III ZR 55/85, NJW-RR 1986, 1188 f).

Der vorliegende Rechtsstreit verdeutlicht diese Rechtslage: F眉r eine sonstige Gef盲hrdung von Gl盲ubigerinteressen w盲hrend des Er枚ffnungsverfahrens ist nichts dargetan. Letztlich wurde eine Verbraucherinsolvenz im Vereinfachten Verfahren gem盲脽 搂搂 311 ff InsO er枚ffnet. Die Beklagte erhielt dadurch lediglich die eingeschr盲nkten Befugnisse des Treuh盲nders nach 搂 313 InsO. Der Betrieb der von der Schuldnerin gepachteten Gastst盲tte wurde alsbald nach der Verfahrenser枚ffnung 鈥� als die Beklagte erstmals dar眉ber allein bestimmen konnte 鈥� eingestellt. Unter solchen Umst盲nden h盲tte sich die Anordnung eines allgemeinen Verf眉gungsverbots im Er枚ffnungsverfahren sogar als objektiv unverh盲ltnism盲脽ig erwiesen.

Im 眉brigen hat der Gesetzgeber des Insolvenzrechts盲nderungsgesetzes vom 26. Oktober 2001 (BGBl I S. 2710) ausdr眉cklich die 鈥瀏egenw盲rtige Insolvenzpraxis鈥� der Gerichte erw盲hnt, welche, 鈥瀠m die nachteiligen Auswirkungen des 搂 55 Abs. 2 InsO zu vermeiden, in aller Regel nur Verwalter ohne Verwaltungs- und Verf眉gungsbefugnis bestellen鈥�. Daraus wurde abgeleitet, da脽 der neu eingef眉hrte 搂 55 Abs. 3 InsO die Bundesanstalt f眉r Arbeit nicht schlechter stelle, weil die auf sie 眉bergehenden Entgeltanspr眉che der Arbeitnehmer praktisch ohnehin kaum Masseverbindlichkeiten begr眉ndeten (Amtliche Begr眉ndung zum Entwurf eines Gesetzes zur 脛nderung der Insolvenzordnung und anderer Gesetze unter A 8 b, S. 15, abgedr. bei K眉bler/Pr眉tting, InsO 2002, Texte und Materialien). Dies w盲re unrichtig, wenn allein die Praxis der Insolvenzgerichte regelm盲脽ig zur Anwendung des 搂 55 Abs. 2 Satz 2 InsO 蹿眉丑谤迟别.

2. Eine entsprechende Anwendung des 搂 55 Abs. 2 Satz 2 InsO ist hier auch nicht deswegen geboten, weil das Insolvenzgericht im Beschlu脽 vom 14. Juli 1999 die Beklagte unter anderem erm盲chtigt hat, 鈥瀖it rechtlicher Wirkung f眉r die Schuldnerin zu handeln鈥�.

a) Das Berufungsgericht hat diese Erm盲chtigung 鈥� ohne Begr眉ndung dahin verstanden, da脽 das Eingehen von Masseverbindlichkeiten nicht gestattet werde (ebenso LG Leipzig ZIP 2001, 1778, 1779). Die Revision legt die gerichtliche Anordnung gegenteilig aus. Nach einer in der Rechtsprechung (AG Neum眉nster ZIP 2002, 720, 721) und Literatur (Bork ZIP 2001, 1521 ff; Spliedt ZIP 2001, 1941, 1943 f) vertretenen Meinung soll eine solche Anordnung jedenfalls zu einer entsprechenden Anwendbarkeit des 搂 55 Abs. 2 InsO f眉hren. Dem folgt der Senat nicht.

Die pauschale gerichtliche Erm盲chtigung des vorl盲ufigen Insolvenzverwalters, 鈥瀖it rechtlicher Wirkung f眉r den Schuldner zu handeln鈥�, bewirkt nicht, da脽 schon im Er枚ffnungsverfahren Masseverbindlichkeiten in einer vom Insolvenzgericht nicht mehr zuverl盲ssig kontrollierbaren Weise begr眉ndet werden d眉rften. Sie ist vielmehr nach 搂 22 Abs. 2 Satz 1 InsO 耻苍锄耻濒盲蝉蝉颈驳.

aa) Zwar darf der vorl盲ufige Insolvenzverwalter, wenn zugleich ein allgemeiner Zustimmungsvorbehalt (搂 22 Abs. 2 Nr. 2 InsO) erlassen ist, zugleich wirksam dazu erm盲chtigt werden, seinerseits 眉ber bestimmte Gegenst盲nde des Schuldnerverm枚gens zu verf眉gen. Insbesondere erscheint die im vorliegenden Fall erlassene Anordnung rechtlich unbedenklich, da脽 die Beklagte befugt sein sollte, ihrerseits Forderungen der Schuldnerin f眉r diese einzuziehen; denn um ihre Verwaltungsaufgaben 眉berhaupt erf眉llen zu k枚nnen, bedurfte die Beklagte der finanziellen Mittel, die 眉blicherweise in den Gesch盲ftsbetrieb der Schuldnerin flossen.

Ferner kann das Insolvenzgericht den vorl盲ufigen Insolvenzverwalter auch ohne begleitendes allgemeines Verf眉gungsverbot dazu erm盲chtigen, einzelne, im voraus genau festgelegte Verpflichtungen zu Lasten der sp盲teren Insolvenzmasse einzugehen, soweit dies f眉r eine erfolgreiche Verwaltung n枚tig ist (ebenso Marotzke, Das Unternehmen in der Insolvenz 2000 Rn. 13; M眉nch-Komm-InsO/Hefermehl, 搂 55 Rn. 219, 2. Abs.; Nerlich/R枚mermann/M枚nning, InsO 搂 22 Rn. 223; Pohlmann, Befugnisse und Funktionen des vorl盲ufigen Insolvenzverwalters, Rn. 335 ff; Heidelberger Kommentar zur InsO/Kirchhof, aaO 搂 22 Rn. 30; Spliedt ZIP 2001, 1941, 1943; Meyer DZWiR 2002, 41; vgl. AG Coburg ZinsO 2002, 383; AG Hof NZI 2000, 37 f; Hauser/Hawelka ZIP 1998, 1261, 1264; Kirchhof ZInsO 2000, 297, 300 und ZInsO 2001, 1 f; a.M. B盲hr ZIP 1998, 1553, 1559; Berscheid ZInsO 1999, 697, 700; Peters-Lange ZIP 1999, 421, 422; Haarmeyer/Wutzke/F枚rster, aaO Rn. 374; Frankfurter Kommentar/Schmerbach, aaO 搂 22 Rn. 61k; K眉bler/Pr眉tting/Pape, InsO 搂 55 Rn. 72). Denn sind dazu nur einzelne Masseverbindlichkeiten von begrenztem Umfang erforderlich, macht dieser Umstand allein nicht ohne weiteres den Erla脽 eines allgemeinen Verf眉gungsverbots 鈥� insbesondere gegen einen kooperativen Schuldner 鈥� verh盲ltnism盲脽ig (s.o. 1.). Allenfalls mag zus盲tzlich ein besonderes Verf眉gungsverbot f眉r diejenigen Gegenst盲nde des Schuldnerverm枚gens geboten sein, f眉r deren Verwaltung die Masseverbindlichkeiten n枚tig sind (so Smid, aaO 搂 22 Rn. 67, 71, 73; Thiemann, Die vorl盲ufige Masseverwaltung im Insolvenzer枚ffnungsverfahren, 2000, Rn. 305; sinngem盲脽 wohl auch F枚rster ZInsO 2001, 790, 791). Zudem darf das Insolvenzgericht nach 搂 22 Abs. 2 InsO die Pflichten des 鈥瀞chwachen鈥� vorl盲ufigen Insolvenzverwalters grunds盲tzlich bis hin zu Grenze derjenigen des mit einem begleitenden Verf眉gungsverbots bestellten vorl盲ufigen Verwalters (搂 22 Abs. 1 InsO) ausdehnen. F眉r die Befugnisse, die n枚tig sind, um diese Pflichten zu erf眉llen, kann nichts anderes gelten.

bb) Jedoch darf das Insolvenzgericht, wenn es kein allgemeines Verf眉gungsverbot erl盲脽t, Verf眉gungs- und Verpflichtungserm盲chtigungen nicht pauschal in das Ermessen des dann 鈥瀞chwachen鈥� vorl盲ufigen Insolvenzverwalters stellen. Vielmehr hat das Gericht im Rahmen des 搂 22 Abs. 2 InsO in jedem Falle selbst die einzelnen Ma脽nahmen bestimmt zu bezeichnen, zu denen der vorl盲ufige Verwalter verpflichtet und berechtigt sein soll:

Den Ablauf des Er枚ffnungsverfahrens bestimmt das Insolvenzgericht. Nach 搂 21 Abs. 1 InsO hat es diejenigen Ma脽nahmen zu treffen, die zur Erhaltung des Schuldnerverm枚gens erforderlich erscheinen. Diese Verantwortung kann das Gericht nicht auf einen vorl盲ufigen Insolvenzverwalter 眉bertragen, indem es diesen umfassend zu allen Ma脽nahmen erm盲chtigt, die er seinerseits nach seinem eigenen Ermessen f眉r n枚tig und zweckm盲脽ig halten mag. Einen umfassenden 脺bergang der Verwaltungs- und Verf眉gungsbefugnis vom Schuldner auf einen vorl盲ufigen Insolvenzverwalter sieht nur 搂 22 Abs. 1 InsO 鈥� f眉r den Fall, da脽 ein allgemeines Verf眉gungsverbot erlassen ist 鈥� vor. Dagegen gibt 搂 22 Abs. 2 Satz 1 InsO dem Insolvenzgericht, welches kein allgemeines Verf眉gungsverbot erl盲脽t, nur die Befugnis, selbst die Pflichten des vorl盲ufigen Insolvenzverwalters zu bestimmen. Ebenso mu脽 das Gericht im einzelnen die Rechte festlegen, die dem vorl盲ufigen Verwalter einger盲umt werden, damit er seine Pflichten zu erf眉llen vermag. Eine entsprechende Erm盲chtigung kann auch f眉r bestimmte, abgrenzbare Arten von Ma脽nahmen erteilt werden, wie im vorliegenden Falle f眉r den Forderungseinzug oder auch f眉r die K眉ndigung bestimmbarer Arten von Dauerschuldverh盲ltnissen. Aus Gr眉nden der Rechtsklarheit und des gebotenen Schutzes von Vertragspartnern mu脽 aber f眉r diese jeweils aus der gerichtlichen Anordnung selbst unmi脽verst盲ndlich zu erkennen sein, mit welchen Einzelbefugnissen 鈥� nach Art und Umfang 鈥� der vorl盲ufige Insolvenzverwalter ausgestattet ist (ebenso Spliedt ZIP 2001, 1941, 1949; wohl auch Pohlmann aaO Rn. 342; M眉nchKomm-InsO/Haarmeyer 搂 22 Rn. 136).

b) Eine pauschale, allumfassende Erm盲chtigung wie im vorliegenden Falle reicht nicht f眉r eine Anwendung des 搂 55 Abs. 2 InsO aus. Nach dieser Vorschrift k枚nnen Masseverbindlichkeiten zum Schutz der Verfahrensbeteiligten sowie aus Gr眉nden der Rechtsklarheit allein durch eine inhaltlich bestimmte gerichtliche Anordnung 鈥� sei es gem盲脽 搂 22 Abs. 1 InsO, sei es durch eine Einzelerm盲chtigung (s.o. a) 鈥� begr眉ndet werden.

Eine pauschale Erm盲chtigung der im vorliegenden Verfahren erteilten Art w盲re zwar wegen ihrer Unbestimmtheit nach Ma脽gabe des 搂 21 Abs. 1 Satz 2 InsO n.F. anfechtbar. Sie ist aber 鈥� noch 鈥� nicht nichtig. Denn schlechthin unwirksam sind gerichtliche Anordnungen, wie alle Hoheitsakte, erst, wenn der ihnen anhaftende besonders schwere Fehler bei verst盲ndiger W眉rdigung aller Umst盲nde offenkundig ist (vgl. BGHZ 114, 315, 326). Das traf f眉r die hier erteilte unbestimmte Erm盲chtigung bisher nicht zu. In Rechtsprechung und Rechtslehre wurde nur 眉ber die Rechtsfolgen einer solchen Erm盲chtigung gestritten, nicht aber deren Zul盲ssigkeit insgesamt in Frage gestellt.

Der 枚ffentlich ausgetragene Streit 眉ber die Rechtsfolgen der pauschalen Erm盲chtigung schlo脽 andererseits jedes berechtigte Vertrauen darauf aus, da脽 sie Masseverbindlichkeiten ausl枚sen k枚nnten.

c) Im vorliegenden Fall vermag die Kl盲gerin zudem aus einem weiteren Grund keinen Vertrauensschutz zu beanspruchen. Sie hat in den Tatsacheninstanzen selbst nicht geltend gemacht, da脽 sie von einer fr眉heren Beendigung des Pachtvertrages etwa nur deswegen abgesehen h盲tte, weil sie auf eine Wirksamkeit gerade der pauschalen Erm盲chtigung vertraut h盲tte, die der Beklagten durch den Beschlu脽 vom 14. Juli 1999 zus盲tzlich erteilt worden war. Im Gegenteil hat sich die Kl盲gerin darauf nicht einmal berufen. Vielmehr hat sie ihre Kenntnis allein auf eine Ver枚ffentlichung des Gerichtsbeschlusses in der Lokalpresse gest眉tzt, welche zwar die Bestellung der Beklagten und den Erla脽 des Zustimmungsvorbehaltes, nicht aber weitergehende Ma脽nahmen anzeigte.

3. Endlich ist 搂 55 Abs. 2 Satz 2 InsO nicht speziell auf Miet- oder Pachtverh盲ltnisse im Sinne von 搂 108 InsO entsprechend anzuwenden, wenn nur ein vorl盲ufiger Insolvenzverwalter mit begleitendem Zustimmungsvorbehalt bestellt worden ist. Zwar unterscheidet sich die Rechtsstellung von Vermietern oder Verp盲chtern insoweit von derjenigen anderer Gl盲ubiger aus Dauerschuldverh盲ltnissen im Sinne von 搂 55 Abs. 2 Satz 2 InsO, als sie von Rechts wegen nicht befugt sind, die weitere Nutzung durch den insolvent gewordenen Schuldner sofort zu verhindern: Nachdem sie diesem einmal den Besitz 眉ber die Miet- oder Pachtsache einger盲umt haben, k枚nnen sie diese rechtm盲脽ig gegen den Willen des Schuldners nur aufgrund einer Beendigung des Vertrages insbesondere durch K眉ndigung zur眉ckfordern. Sie haben also zeitweise weder das Recht noch tats盲chlich die M枚glichkeit, weitere Teilleistungen aus einem Dauerschuldverh盲ltnis zur眉ckzuhalten.

Dennoch benachteiligt die Rechtsfolge, da脽 Vermieter oder Verp盲chter (搂 108 InsO) f眉r die Dauer des Er枚ffnungsverfahrens nicht den Schutz des 搂 55 Abs. 2 Satz 2 InsO genie脽en, soweit kein allgemeines Verf眉gungsverbot erlassen ist, diese Gl盲ubiger nicht in unverh盲ltnism盲脽iger oder gar verfassungswidriger Weise. Vielmehr stehen sie 鈥� abgesehen von der K眉ndigungssperre gem盲脽 搂 112 InsO (dazu s.u. b) 鈥� rechtlich uneingeschr盲nkt allen anderen Gl盲ubigern gleich, die dem Schuldner nicht ausreichend gesicherte Vorleistungen erbracht haben (ebenso im Ergebnis LG Karlsruhe DZWIR 2002, 215, 216; LG Leipzig ZIP 2001, 1778, 1779; Wienberg EWiR 2001, 1061, 1062; Ringstmeier EWiR 2002, 113, 114; Meyer DZWIR 2001, 309, 312 f und 2002, 41, 42; f眉r den Fall, da脽 der vorl盲ufige Insolvenzverwalter selbst keine Rechtshandlung vornimmt, auch Spliedt ZIP 2001, 1941, 1945 ff; a.M. LG Essen NZI 2001, 217, 218; f眉r die Auswirkungen einer K眉ndigungssperre auch M眉nchKomm-InsO/ Eckert, 搂 108 Rn. 191).

a) Jeder Gl盲ubiger, der mit einem Schuldner w盲hrend des Er枚ffnungsverfahrens Gesch盲fte t盲tigt, kann sich gegen einen Ausfall der ihm geb眉hrenden Gegenleistung dadurch insolvenzfest sch眉tzen, da脽 er sich diese Gegenleistung oder eine ausreichende Sicherheit daf眉r zeitnah im Wege eines Bargesch盲fts (搂 142 InsO) gew盲hren l盲脽t. Erbringt er hingegen einen Kredit ohne solche Vorsichtsma脽nahmen, so unterliegt er uneingeschr盲nkt dem insolvenzrechtlichen Grundsatz der Gleichbehandlung aller Gl盲ubiger.

Auch der Vermieter oder Verp盲chter sucht sich seinen Vertragspartner selbst aus. Er gew盲hrt ihm insoweit im voraus einen begrenzten Kredit, als er das Dauernutzungsverh盲ltnis erst wegen Zahlungsr眉ckstands von zwei Monaten nach n盲herer Ma脽gabe des 搂 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB n.F. (搂 554 BGB a.F.) beenden kann. Ferner erfordert die R盲umung eines beendeten Mietoder Pachtverh盲ltnisses erfahrungsgem盲脽 eine gewisse Zeit. Gegen derartige Ausf盲lle wird der Gl盲ubiger durch das Vermieter- oder Verp盲chterpfandrecht gem盲脽 搂搂 562, 578 BGB n.F. (搂 559 BGB a.F.) auch im Insolvenzfalle (搂 50 InsO) gesch眉tzt. Zur Absicherung weitergehender Risiken werden dem Mieter oder P盲chter oft Kautionen abverlangt. Dementsprechend hatte hier auch die Kl盲gerin mit der Schuldnerin durch Nr. 13 des Pachtvertrages vom 12. Dezember 1997 eine Kautionsleistung von 25.000 DM vereinbart. Dar眉ber hinaus kann sich das Risiko von Miet- oder Pachtausf盲llen bei der Kalkulation der H枚he des gewerblichen Nutzungsentgelts auswirken.

Im vorliegenden Falle h盲tte die Kl盲gerin jeden insolvenzbedingten Pachtausfall durch eine K眉ndigung vor dem Insolvenzantrag vermeiden k枚nnen, nachdem die Schuldnerin sogar mit vier Monatspachten in Verzug geraten war. Wenn die Kl盲gerin sich statt dessen entschlo脽, das Pachtverh盲ltnis fortzusetzen, kann sie deswegen keine Besserstellung gegen眉ber allen anderen Kreditgebern der Schuldnerin verlangen.

b) Allerdings schr盲nkt 搂 112 InsO die Rechte von Vermietern oder Verp盲chtern in der Weise ein, da脽 eine K眉ndigung wegen Zahlungsverzugs oder Verschlechterung der Verm枚gensverh盲ltnisse 鈥瀗ach dem Antrag auf Er枚ffnung des Insolvenzverfahrens鈥� ausgeschlossen wird. Diese Vorschrift mutet dem Vermieter oder Verp盲chter 盲u脽erstenfalls einen (weiteren) Ausfall der Nutzungsentsch盲digung f眉r zwei Monate zu. Denn die nach dem Er枚ffnungsantrag f盲llig werdenden Raten m眉ssen aus dem Schuldnerverm枚gen wieder vertragsgerecht gezahlt werden, wenn die Nutzungsm枚glichkeit f眉r die Insolvenzmasse erhalten bleiben soll. Dazu ist jeder vorl盲ufige Insolvenzverwalter im Rahmen seiner Verwaltungst盲tigkeit im Zweifel auch befugt, sogar wenn die Zahlungspflicht im Falle eines sp盲ter er枚ffneten Insolvenzverfahrens nicht den Charakter einer Masseverbindlichkeit gem盲脽 搂 55 Abs. 2 InsO erlangt. Denn die Erhaltung n眉tzlicher Bestandteile des Schuldnerverm枚gens geh枚rt normalerweise zu jeder vorl盲ufigen Insolvenzverwaltung (vgl. auch Braun/Kroth, aaO 搂 112 Rn. 13). Sind von der Aufrechterhaltung des Miet- oder Pachtverh盲ltnisses mehr Vor- als Nachteile zu erwarten, so darf auch ein vorl盲ufiger Insolvenzverwalter ohne begleitendes Verf眉gungsverbot die dazu n枚tigen Ausgaben erbringen. Eine sp盲tere Anfechtung in einem er枚ffneten Insolvenzverfahren braucht der Vertragspartner in diesem Fall gem盲脽 搂 142 InsO ebenfalls nicht zu bef眉rchten, wenn die Zahlung zeitnah erfolgt (vgl. Heidelberger Kommentar zur InsO/Marotzke, aaO 搂 112 Rn. 8 a.E.; dies ber眉cksichtigen Sinz, in K枚lner Schrift zur Insolvenzordnung, 2. Aufl., S. 593, 597 f; Hess/Weis/Wienberg, aaO 搂 112 Rn. 17 und Oberm眉ller/Livonius DB 1995, 27 nicht).

Entscheidet sich der vorl盲ufige Insolvenzverwalter andererseits aus Zweckm盲脽igkeitserw盲gungen gegen eine Fortsetzung des Nutzungsvertrages und zahlt er deshalb die geschuldete Miete oder Pacht nicht, so ist der andere Vertragsteil berechtigt, den Vertrag wegen der nach dem Er枚ffnungsantrag neu eintretenden Zahlungsr眉ckst盲nde gegebenenfalls schon w盲hrend des Er枚ffnungsverfahrens nach n盲herer Ma脽gabe des 搂 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB n.F. zu k眉ndigen (OLG Celle ZInsO 2002, 326, 328; M眉nchKomm-InsO/Eckert 搂 112 Rn. 35 f m.w.N.; Heidelberger Kommentar zur InsO/Marotzke, aaO 搂 112 Rn. 8; Meyer DZWiR 2002, 40, 42; Pape, in K枚lner Schrift aaO, Rn. 59 auf S. 569; Haarmeyer/Wutzke/F枚rster, Handbuch aaO Rn. 5.212; Nerlich/R枚mermann/Balthasar, InsO 搂 112 Rn. 13; Sinz, aaO S. 597 Rn. 8; Smid, aaO 搂 112 Rn. 6; Schw枚rer, L枚sungsklauseln f眉r den Insolvenzfall, 2000, Rn. 471; Braun/Kroth, aaO 搂 112 Rn. 10).

Die Amtliche Begr眉ndung zu 搂 112 InsO (aaO S. 148 zu 搂 126) hebt ausdr眉cklich hervor, da脽 das K眉ndigungsrecht wegen eines Verzugs nach dem Er枚ffnungsantrag 鈥瀔einer Einschr盲nkung鈥� unterliegen sollte. Insbesondere wird ein Verzug des vorl盲ufigen Insolvenzverwalters im Sinne von 搂 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, 搂 286 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 4 BGB nicht etwa dadurch ausgeschlossen, da脽 regelm盲脽ig erst der f眉r das er枚ffnete Verfahren bestellte endg眉ltige Insolvenzverwalter nach 搂搂 103 ff InsO 眉ber das rechtliche Schicksal von Vertr盲gen in der Insolvenz entscheidet (a.M. K眉bler/Pr眉tting/Tintelnot, InsO 搂 112 Rn. 12). Abgesehen davon, da脽 搂 103 InsO gerade f眉r die Grundst眉cksnutzung ohnehin nicht gilt, geht es hier nicht um jenen Rechtsgrundsatz. Vielmehr hat der vorl盲ufige Insolvenzverwalter mit Bezug auf Dauerschuldverh盲ltnisse w盲hrend des Er枚ffnungsverfahrens rechtlich nur zu entscheiden, ob er f眉r ein zu er枚ffnendes Verfahren die Option auf eine Fortdauer faktisch offenh盲lt, indem er das laufende Entgelt zahlt. Dazu ist er in der Lage. Andererseits mutet der Gesetzgeber dem anderen Teil keinen l盲nger dauernden Nutzungsausfall zu. 搂 107 Abs. 2 InsO kann auf die hier fragliche Fallgestaltung nicht einmal sinngem盲脽 angewendet werden. Denn jene Vorschrift gibt dem Insolvenzverwalter 鈥� nur 鈥� einen zeitlichen Aufschub bis zu seiner endg眉ltigen Entscheidung 眉ber den rechtlichen Fortbestand des Vertrages; dem entspr盲che f眉r Dauerschuldverh盲ltnisse die Erf眉llungswahl (搂 103 InsO) oder erst die K眉ndigung (搂搂 109, 113 InsO). Endlich ist es unerheblich, ob gerade in der Person des vorl盲ufigen Insolvenzverwalters ohne begleitendes Verf眉gungsverbot im Hinblick auf die Regelung des 搂 55 Abs. 2 Satz 2 InsO (s.o. III 2) die Verzugsvoraussetzungen eintreten k枚nnen (a.M. Frankfurter Kommentar/Wegener, aaO 搂 112 Rn. 6 a.E.). Vielmehr hat sich im Falle des 搂 22 Abs. 2 InsO die zuk眉nftige Insolvenzmasse grunds盲tzlich auch einen Verzug des Schuldners pers枚nlich w盲hrend des Er枚ffnungsverfahrens zurechnen zu lassen.

Zu einer K眉ndigung w盲re die Kl盲gerin hier sp盲testens befugt gewesen, nachdem auch der Zahlungstermin vom 15. September 1999 verstrichen war. Weitergehende Wirkungen hatte die K眉ndigungssperre gem盲脽 搂 112 InsO nicht.

c) Eine Auslegung des 搂 55 Abs. 2 Satz 2 InsO dahin, da脽 die Vorschrift in jedem Falle eingreifen m眉脽te, in dem ein vorl盲ufiger Insolvenzverwalter 鈥� auch ohne begleitendes allgemeines Verf眉gungsverbot 鈥� bestellt ist und die K眉ndigungssperre des 搂 112 InsO eingreift, ist auch verfassungsrechtlich nicht geboten.

搂 112 InsO beruht auf dem Gedanken, da脽 die wirtschaftliche Einheit im Besitz des Schuldners nicht zur Unzeit auseinandergerissen werden darf (Amtl. Begr. der Bundesregierung zum Entwurf einer Insolvenzordnung, aaO S. 148 zu 搂 126). Auch gemietete oder gepachtete Gegenst盲nde sollen dem Verwalter nicht aufgrund von Zahlungsr眉ckst盲nden des Schuldners selbst entzogen werden, weil sie f眉r eine Fortf眉hrung eines Unternehmens erforderlich sein k枚nnen. Als Ausgleich daf眉r hat der Gesetzgeber allerdings auf die in 搂 55 Abs. 2 InsO getroffene Regelung 眉ber das Entstehen von Masseverbindlichkeiten verwiesen, soweit ein vorl盲ufiger Insolvenzverwalter den gemieteten oder gepachteten Gegenstand f眉r das verwaltete Verm枚gen nutzt. Diese Folge ist jedoch nur f眉r den Fall verwirklicht, da脽 zugleich ein allgemeines Verf眉gungsverbot erlassen ist. Anderenfalls steht die Entscheidung 眉ber die Nutzung nicht dem 鈥瀞chwachen鈥� vorl盲ufigen Insolvenzverwalter, sondern eigenverantwortlich dem Schuldner zu; f眉r dessen Entscheidungen kann die sp盲tere Insolvenzmasse nicht haften. Im Ergebnis erh盲lt damit durch das Unwirksamwerden fr眉herer K眉ndigungsgr眉nde die Gl盲ubigergemeinschaft insgesamt einen Zeitraum von h枚chstens zwei Monaten (s.o. b), in dem die Fortf眉hrungsw眉rdigkeit eines Unternehmens des Schuldners ebenso gepr眉ft werden kann wie die Frage, ob jeder einzelne gemietete oder gepachtete Gegenstand f眉r die Fortf眉hrung erforderlich ist. Dieser Zeitraum kann, wenn kein allgemeines Verf眉gungsverbot erlassen ist, aufgrund der Regelung des 搂 55 Abs. 2 Satz 2 ZPO zu einem begrenzten Forderungsausfall des Vermieters f眉hren.

Mit diesem Inhalt enth盲lt 搂 112 InsO eine zul盲ssige Regelung von Inhalt und Schranken des Eigentums bei der Gebrauchs眉berlassung an Dritte (Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG).

aa) 搂 112 und 搂 55 Abs. 2 Satz 2 InsO regeln die Folgen davon, da脽 der zuvor auch vom Vermieter oder Verp盲chter selbst ausgew盲hlte Mieter oder P盲chter insolvent wird. Die rechtliche Abwicklung dieser Insolvenz dient den Interessen aller betroffenen Gl盲ubiger des Schuldners, nicht etwa allgemeinen sozialpolitischen Zielen. Die geregelte Abwicklung einer Insolvenz, die viele Gl盲ubiger hart oder sogar in existenzbedrohender Weise treffen und erhebliche volkswirtschaftliche Werte vernichten kann, dient mittelbar zugleich dem Wohl der Allgemeinheit.

bb) Die K眉ndigungsbeschr盲nkung des 搂 112 InsO ist in der Insolvenz des Mieters oder P盲chters geeignet und n枚tig, um eine g眉nstige, gerechte und ausgewogene Abwicklung dieser Insolvenz zu verwirklichen. Der neu eingesetzte (vorl盲ufige) Insolvenzverwalter ben枚tigt regelm盲脽ig einen gewissen Zeitraum, um die gesamten wirtschaftlichen Verh盲ltnisse des Schuldners sowie die Bedeutung auch der einzelnen Gegenst盲nde daf眉r zu erfassen, die m枚glicherweise mit Aus- oder Absonderungsrechten belastet sind. W盲hrend dieser Pr眉fungszeit mu脽 grunds盲tzlich der vorgefundene Verbund des Schuldnerverm枚gens erhalten bleiben. Insbesondere w眉rde jede g眉nstige Gesamtverwertung vereitelt, wenn daraus wesentliche Teile 鈥� erst recht ein gemietetes Betriebsgrundst眉ck 鈥� alsbald entfernt w眉rden.

Andererseits findet der Insolvenzverwalter, der wegen Zahlungsunf盲higkeit (搂 17 InsO) oder 脺berschuldung (搂 19 InsO) des Schuldners bestellt worden ist, regelm盲脽ig keine ausreichenden finanziellen Mittel vor, um zuvor aufgelaufene Zahlungsr眉ckst盲nde zu begleichen.

cc) Der durch 搂 112 InsO m枚gliche, zeitlich eng begrenzte Eingriff in die Rechte von Vermietern oder Verp盲chtern ist nicht unverh盲ltnism盲脽ig. Diese Gl盲ubiger haben selbst bessere vorrangige Sicherungsm枚glichkeiten als viele andere (s.o. a). Zum Schutz der ungesicherten Gl盲ubiger ist es vertretbar, da脽 搂 112 i.V.m. 搂 55 Abs. 2 InsO nicht regelm盲脽ig die Verst盲rkung der nach einem Er枚ffnungsantrag f盲llig werdenden Pflicht zur Zahlung von Nutzungsentsch盲digung zu Masseverbindlichkeiten vorsieht, sondern diese Rechtsfolge erst mit der Verfahrenser枚ffnung eintritt (搂 108 InsO). Das Bem眉hen des Gesetzgebers, die Befriedigungsaussichten ungesicherter Insolvenzgl盲ubiger zu verbessern (vgl. 搂 1 Satz 1 InsO), kommt letztlich anteilig auch wieder Vermietern oder Verp盲chtern zugute, soweit diese mit Anspr眉chen auf Nutzungsentsch盲digung vor der Insolvenzer枚ffnung ausgefallen sind. Die Rechte anderer Gl盲ubiger mit Sicherungsm枚glichkeiten werden 鈥� insbesondere durch 搂 107 Abs. 2 und 搂搂 166 ff InsO 鈥� in der Insolvenz des Schuldners ebenfalls in begrenztem Ma脽e eingeschr盲nkt.

Endlich ist die aus 搂 55 Abs. 2 Satz 2 InsO folgende Besserstellung derjenigen Vermieter oder Verp盲chter nicht sachwidrig, f眉r deren Mieter oder P盲chter ein vorl盲ufiger Insolvenzverwalter mit begleitendem allgemeinen Verf眉gungsverbot (搂 22 Abs. 1 InsO) bestellt worden ist. Diese Unterscheidung kn眉pft nicht an die Stellung der jeweiligen Gl盲ubiger an, sondern beruht auf individuellen Besonderheiten und Bed眉rfnissen des jeweiligen Insolvenzverfahrens selbst (s.o. 1 und III 2 c).

Unterschriften

Kreft, Kirchhof, Fischer, Ganter, Kayser

Fundstellen