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Leitsatz (amtlich)

1. Hat der Inhaber des Urheberrechts dem Herunterladen der Kopie eines Computerprogramms aus dem Internet auf einen Datentr盲ger zugestimmt, sind der zweite oder jeder weitere Erwerber einer Lizenz zur Nutzung dieses Computerprogramms nach 搂 69d Abs. 1 UrhG zur Vervielf盲ltigung des Programms berechtigt, wenn das Recht zur Verbreitung der Programmkopie ersch枚pft ist und der Weiterverkauf der Lizenz an den Erwerber mit dem Weiterverkauf der von der Internetseite des Urheberrechtsinhabers heruntergeladenen Programmkopie verbunden ist.

a) Die Ersch枚pfung des Verbreitungsrechts setzt voraus,

- dass der Urheberrechtsinhaber seine Zustimmung gegen Zahlung eines Entgelts erteilt hat, das es ihm erm枚glichen soll, eine dem wirtschaftlichen Wert der Kopie seines Werkes entsprechende Verg眉tung zu erzielen;

- dass der Urheberrechtsinhaber dem Ersterwerber ein Recht einger盲umt hat, die Kopie ohne zeitliche Begrenzung zu nutzen;

- dass Verbesserungen und Aktualisierungen, die das vom Nacherwerber heruntergeladene Computerprogramm gegen眉ber dem vom Ersterwerber heruntergeladenen Computerprogramm aufweist, von einem zwischen dem Urheberrechtsinhaber und dem Ersterwerber abgeschlossenen Wartungsvertrag gedeckt sind;

- dass der Ersterwerber seine Kopie unbrauchbar gemacht hat.

b) Der Weiterverkauf der von der Internetseite des Urheberrechtsinhabers heruntergeladenen Programmkopie setzt nicht voraus, dass der Nacherwerber einen Datentr盲ger mit der "ersch枚pften" Kopie des Computerprogramms erh盲lt; vielmehr reicht es aus, wenn der Nacherwerber die Kopie des Computerprogramms von der Internetseite des Urheberrechtsinhabers auf seinen Computer herunterl盲dt.

2. Wer sich darauf beruft, dass die Vervielf盲ltigung eines Computerprogramms nach 搂 69d Abs. 1 UrhG nicht der Zustimmung des Rechtsinhabers bedarf, tr盲gt die Darlegungs- und Beweislast daf眉r, dass die Voraussetzungen dieser Bestimmung erf眉llt sind.

3. Das dem Nacherwerber der "ersch枚pften" Kopie eines Computerprogramms durch 搂 69d Abs. 1 UrhG vermittelte Recht zu dessen bestimmungsgem盲脽er Benutzung kann nicht durch vertragliche Bestimmungen ausgeschlossen werden, die dieses Recht dem Ersterwerber vorbehalten.

4. Was zur bestimmungsgem盲脽en Benutzung des Computerprogramms nach 搂 69d Abs. 1 UrhG geh枚rt, ergibt sich aus dem zwischen dem Urheberrechtsinhaber und dem Ersterwerber geschlossenen Lizenzvertrag.

Normenkette

UrhG 搂 69d Abs. 1

Verfahrensgang

Tenor

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des OLG M眉nchen vom 3.7.2008 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 眉ber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zur眉ckverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Rz. 1

Die Kl盲gerin entwickelt und vertreibt Computersoftware, insb. Datenbanksoftware, die von Unternehmen, Beh枚rden und Organisationen genutzt wird. Sie ist Inhaberin der ausschlie脽lichen urheberrechtlichen Nutzungsrechte an diesen Programmen. Sie ist au脽erdem Inhaberin von deutschen und Gemeinschaftswortmarken "Oracle", die u.a. f眉r Computersoftware eingetragen sind.

Rz. 2

Die Kl盲gerin vertreibt ihre Software in 85 % der F盲lle per Download 眉ber das Internet. Dabei erh盲lt der Kunde von der Kl盲gerin keinen Datentr盲ger, sondern l盲dt die Software unmittelbar von der Internetseite der Kl盲gerin auf seinen Computer herunter. Mit dem Erwerb der Software wird dem Kunden entweder ein zeitlich unbegrenztes Nutzungsrecht (Perpetual License) gegen eine einmalige Zahlung oder - seltener - ein zeitlich begrenztes Nutzungsrecht (Fixed Term License) gegen wiederkehrende Zahlungen einger盲umt. Bei den Programmen handelt es sich um sog. Client-Server-Software. Das Nutzungsrecht an ihnen umfasst die Befugnis, die Software dauerhaft auf einem Server zu speichern und einer bestimmten Anzahl von Nutzern dadurch Zugriff zu gew盲hren, dass sie in den Arbeitsspeicher ihrer Arbeitsplatzrechner geladen wird. Im Rahmen eines Software-Pflegevertrags k枚nnen aktualisierte Versionen der Software (Updates) und Programme, die der Fehlerbehebung dienen (Patches), von der Internetseite der Kl盲gerin heruntergeladen werden. Auf Wunsch werden die Programme auch auf CD-ROM oder DVD ausgeliefert.

Rz. 3

Die Lizenzvertr盲ge der Kl盲gerin enthalten unter "Rechtseinr盲umung" folgende Bestimmung:

Mit der Zahlung f眉r Services haben Sie ausschlie脽lich f眉r Ihre internen Gesch盲ftszwecke ein unbefristetes, nicht ausschlie脽liches, nicht abtretbares und geb眉hrenfreies Nutzungsrecht f眉r alles, was Oracle entwickelt und Ihnen auf der Grundlage dieses Vertrags 眉berl盲sst.

Rz. 4

Die fr眉here Beklagte (nachfolgend "die Beklagte"), 眉ber deren Verm枚gen im Laufe des Revisionsverfahrens das Insolvenzverfahren mit dem jetzigen Beklagten als Verwalter er枚ffnet worden ist, handelt mit "gebrauchten" Softwarelizenzen. Im Oktober 2005 bewarb sie mit der nachfolgend wiedergegebenen Anzeige eine "ORACLE SONDERAKTION", bei der sie "bereits benutzte" Lizenzen f眉r Programme der Kl盲gerin anbot. Dabei wies sie darauf hin, alle Lizenzen seien aktuell, da die Wartung noch bestehe; die Rechtm盲脽igkeit des Verkaufs werde durch ein Notartestat best盲tigt. In dem Notartestat hei脽t es, es habe eine Best盲tigung des urspr眉nglichen Lizenznehmers vorgelegen, wonach er rechtm盲脽iger Inhaber der Lizenzen gewesen sei, diese nicht mehr benutze und den Kaufpreis vollst盲ndig bezahlt habe.

Rz. 5

Die Beklagte veranlasst dadurch Kunden, die noch nicht im Besitz der aktuellen Softwareversion sind, die Software nach dem Erwerb der Lizenzen von der Internetseite der Kl盲gerin auf Datentr盲ger herunterzuladen. Kunden, die bereits 眉ber die Software verf眉gen und Lizenzen f眉r zus盲tzliche Nutzer hinzukaufen, veranlasst die Beklagte damit, die Software in den Arbeitsspeicher der Arbeitsplatzrechner weiterer Anwender zu laden.

Rz. 6

Die Kl盲gerin ist der Auffassung, die Beklagte verletze dadurch das Urheberrecht an diesen Programmen, dass sie die Erwerber "gebrauchter" Lizenzen dazu veranlasse, die entsprechenden Computerprogramme zu vervielf盲ltigen. Die Benutzung der Bezeichnung "ORACLE" beim Angebot dieser Lizenzen verletze dar眉ber hinaus ihre Markenrechte. Die Werbung f眉r den Kauf der Lizenzen sei schlie脽lich irref眉hrend.

Rz. 7

Die Kl盲gerin hat beantragt, die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen,

1. Dritte zu veranlassen, Oracle Software zu vervielf盲ltigen, indem Dritten durch einen vermeintlichen Erwerb von Lizenzen, insb. durch den Hinweis auf den aktuellen Wartungsstand, der Eindruck vermittelt wird, dass sie zur Nutzung und korrespondierenden Vervielf盲ltigung berechtigt seien; 2. im gesch盲ftlichen Verkehr mit Software das Zeichen ORACLE zu benutzen, insb., unter dem Zeichen Software oder Softwarelizenzen anzubieten oder das Zeichen im Gesch盲ftsverkehr oder in der Werbung f眉r Software zu benutzen; 3. f眉r Lizenzen von Oracle-Software mit den Worten - "Oracle Sonderaktion", - "Gro脽e Oracle Sonderaktion", - "Der rechtm盲脽ige Verkauf wird durch ein Notartestat best盲tigt" oder - "Jetzt begehrte ORACLE-Lizenzen sichern" zu werben.

Rz. 8

Das LG hat die Beklagte antragsgem盲脽 verurteilt (LG M眉nchen I, ZUM 2007, 409). Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG M眉nchen, ZUM 2009, 70). Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zur眉ckweisung die Kl盲gerin beantragt, erstrebt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage. Nach Er枚ffnung des Insolvenzverfahrens 眉ber das Verm枚gen der fr眉heren Beklagten hat der jetzige Beklagte das Verfahren als Insolvenzverwalter aufgenommen.

Rz. 9

Mit Beschluss vom 3.2.2011 hat der Senat dem Gerichtshof der Europ盲ischen Union folgende Fragen zur Auslegung der Richtlinie 2009/24/EG 眉ber den Rechtsschutz von Computerprogrammen zur Vorabentscheidung vorgelegt (GRUR 2011, 418 = WRP 2011, 480 - UsedSoft I):

1. Ist derjenige, der sich auf eine Ersch枚pfung des Rechts zur Verbreitung der Kopie eines Computerprogramms berufen kann, "rechtm盲脽iger Erwerber" i.S.v. Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG? 2. F眉r den Fall, dass die erste Frage bejaht wird: Ersch枚pft sich das Recht zur Verbreitung der Kopie eines Computerprogramms nach Art. 4 Abs. 2 Halbs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG, wenn der Erwerber die Kopie mit Zustimmung des Rechtsinhabers durch Herunterladen des Programms aus dem Internet auf einen Datentr盲ger angefertigt hat? 3. F眉r den Fall, dass auch die zweite Frage bejaht wird: Kann sich auch derjenige, der eine "gebrauchte" Softwarelizenz erworben hat, f眉r das Erstellen einer Programmkopie als "rechtm盲脽iger Erwerber" nach Art. 5 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 2 Halbs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG auf eine Ersch枚pfung des Rechts zur Verbreitung der vom Ersterwerber mit Zustimmung des Rechtsinhabers durch Herunterladen des Programms aus dem Internet auf einen Datentr盲ger angefertigten Kopie des Computerprogramms berufen, wenn der Ersterwerber seine Programmkopie gel枚scht hat oder nicht mehr verwendet?

Rz. 10

Der Gerichtshof der Europ盲ischen Union hat hier眉ber durch Urteil vom 3.7.2012 (C-128/11, GRUR 2012, 904 = WRP 2012, 1074 - UsedSoft/Oracle) wie folgt entschieden:

1. Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24/EG des Europ盲ischen Parlaments und des Rates vom 23.4.2009 眉ber den Rechtsschutz von Computerprogrammen ist dahin auszulegen, dass das Recht auf die Verbreitung der Kopie eines Computerprogramms ersch枚pft ist, wenn der Inhaber des Urheberrechts, der dem m枚glicherweise auch geb眉hrenfreien Herunterladen dieser Kopie aus dem Internet auf einen Datentr盲ger zugestimmt hat, gegen Zahlung eines Entgelts, das es ihm erm枚glichen soll, eine dem wirtschaftlichen Wert der Kopie des ihm geh枚renden Werkes entsprechende Verg眉tung zu erzielen, auch ein Recht, diese Kopie ohne zeitliche Begrenzung zu nutzen, einger盲umt hat. 2. Die Art. 4 Abs. 2 und 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG sind dahin auszulegen, dass sich der zweite und jeder weitere Erwerber einer Nutzungslizenz auf die Ersch枚pfung des Verbreitungsrechts nach Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie berufen k枚nnen und somit i.S.v. Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie als rechtm盲脽ige Erwerber einer Programmkopie anzusehen sind, die vom Vervielf盲ltigungsrecht nach dieser Vorschrift Gebrauch machen d眉rfen, wenn der Weiterverkauf dieser Lizenz mit dem Weiterverkauf einer von der Internetseite des Urheberrechtsinhabers heruntergeladenen Programmkopie verbunden ist und die Lizenz dem Ersterwerber urspr眉nglich vom Rechtsinhaber ohne zeitliche Begrenzung und gegen Zahlung eines Entgelts 眉berlassen wurde, das es diesem erm枚glichen soll, eine dem wirtschaftlichen Wert der Kopie seines Werkes entsprechende Verg眉tung zu erzielen.

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Rz. 11

A. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klage sei in vollem Umfang begr眉ndet. Zur Begr眉ndung seiner Entscheidung hat es auf die Gr眉nde des landgerichtlichen Urteils verwiesen. Das LG hat ausgef眉hrt:

Rz. 12

Der Kl盲gerin stehe der mit dem Antrag zu 1) geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus 搂搂 97 Abs. 1, 69c Nr. 1 UrhG zu. Die in Rede stehenden Computerprogramme seien urheberrechtlich gesch眉tzt. Die Kl盲gerin sei Inhaberin der ausschlie脽lichen urheberrechtlichen Nutzungsrechte an der Software. Die Beklagte veranlasse ihre Kunden, die Programme der Kl盲gerin nach dem Erwerb der Lizenzen zu vervielf盲ltigen. Dazu seien die Kunden der Beklagten nicht berechtigt. Die Beklagte k枚nne ihren Kunden keine zur Vervielf盲ltigung berechtigenden Nutzungsrechte 眉bertragen. Die Nutzungsrechte der Kl盲gerin seien nicht ersch枚pft. Die Herstellung neuer Vervielf盲ltigungsst眉cke k枚nne auch nicht auf 搂 69d Abs. 1 UrhG gest眉tzt werden.

Rz. 13

Der Antrag zu 2), der Beklagten die Benutzung des Zeichens "ORACLE" im gesch盲ftlichen Verkehr mit Software zu untersagen, sei nach 搂 14 Abs. 5, Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, Art. 9 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a GMV begr眉ndet. Die Beklagte k枚nne sich wegen des gleichzeitigen Versto脽es gegen die ausschlie脽lichen urheberrechtlichen Nutzungsrechte der Kl盲gerin nicht auf die Schrankenregelung des 搂 23 Nr. 2 MarkenG berufen. Da sie ihren Kunden ein rechtliches Nullum verkaufe, k枚nne sie auch den Ersch枚pfungseinwand des 搂 24 Abs. 1 MarkenG nicht erheben.

Rz. 14

Der Antrag zu 3) auf Unterlassung n盲her bezeichneter Werbeaussagen sei gem. 搂 8 Abs. 1, 搂搂 3, 5 Abs. 1 UWG gerechtfertigt. Die Werbeaussagen seien irref眉hrend, da die Beklagte ihren Kunden keine Lizenzrechte verschaffe.

Rz. 15

B. Die Revision der Beklagten ist entgegen der Ansicht der Kl盲gerin nicht wegen Fehlens einer Begr眉ndung unzul盲ssig, soweit sie sich gegen die Zur眉ckweisung der Berufung gegen die Verurteilung der Beklagten nach den Antr盲gen zu 2) und 3) wendet.

Rz. 16

Die Revision ist gem. 搂 552 Abs. 1 ZPO als unzul盲ssig zu verwerfen, wenn sie nicht in der gesetzlichen Form begr眉ndet ist. Die Revisionsbegr眉ndung muss gem. 搂 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a ZPO die bestimmte Bezeichnung der Umst盲nde enthalten, aus denen sich die Rechtsverletzung (搂 546 ZPO) ergibt. Betrifft die angegriffene Entscheidung - wie hier - mehrere prozessuale Anspr眉che, so ist grunds盲tzlich f眉r jeden Anspruch eine den Anforderungen des 搂 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a ZPO gen眉gende Begr眉ndung der Revision erforderlich (vgl. zu 搂 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO BGH, Urt. v. 26.1.2006 - I ZR 121/03, GRUR 2006, 429 [432] = WRP 2006, 584 - Schlank-Kapseln).

Rz. 17

Die Revision der Beklagten hat nicht eigens ausgef眉hrt, weshalb die Zur眉ckweisung der Berufung gegen ihre Verurteilung nach dem Antrag zu 2) (markenrechtlicher Unterlassungsanspruch) und dem Antrag zu 3) (wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch) auf einer Rechtsverletzung beruht. Das war aber auch nicht erforderlich.

Rz. 18

Beruht die Entscheidung 眉ber eine Mehrheit von Anspr眉chen auf einem einheitlichen, allen Anspr眉chen gemeinsamen Grund, so gen眉gt es, wenn die Revisionsbegr眉ndung diesen einheitlichen Grund insgesamt angreift (vgl. zu 搂 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO a.F. BGH, Urt. v. 27.1.1994 - I ZR 326/91, GRUR 1995, 693 [695] = WRP 1994, 387 - Indizienkette; Urt. v. 22.1.1998 - I ZR 177/95, GRUR 1998, 587 [588 f.] = WRP 1998, 512 - Bilanzanalyse Pro 7; zu 搂 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO BGH, Urt. v. 14.6.2012 - IX ZR 150/11, NJW-RR 2012, 1207 Rz. 10 m.w.N.). So verh盲lt es sich hier.

Rz. 19

Das Berufungsurteil beruht hinsichtlich s盲mtlicher von der Kl盲gerin geltend gemachten Anspr眉che auf der Annahme, die Beklagte habe ihren Kunden nicht die erforderlichen urheberrechtlichen Nutzungsrechte an den Computerprogrammen 眉bertragen. Das Berufungsgericht hat gemeint, aus diesem Grund sei das Urheberrecht an den Computerprogrammen verletzt (Antrag zu 1), komme wegen des Eingriffs in die Rechte an den Marken eine Berufung auf die Schrankenregelungen des 搂 23 Nr. 2 MarkenG und des 搂 24 Abs. 1 MarkenG in Betracht (Antrag zu 2) und sei die Werbung irref眉hrend (Antrag zu 3). Es reicht daher zur Begr眉ndung der Revision gegen die Verurteilung nach den Antr盲gen zu 2) und 3) aus, dass die Beklagte bereits im Rahmen der Begr眉ndung der Revision gegen die Verurteilung nach dem Antrag zu 1) dargelegt hat, weshalb die in Rede stehende Annahme des Berufungsgerichts nach ihrer Ansicht rechtsfehlerhaft ist.

Rz. 20

C. Die Revision der Beklagten ist begr眉ndet. Sie f眉hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zur眉ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begr眉ndung k枚nnen die von der Kl盲gerin erhobenen Unterlassungsanspr眉che wegen Verletzung des Urheberrechts an den in Rede stehenden Computerprogrammen (dazu I), wegen Verletzung des Markenrechts an den f眉r Computersoftware eingetragenen Wortmarken "Oracle" (dazu II) und wegen Versto脽es gegen das lauterkeitsrechtliche Irref眉hrungsverbot (dazu III) nicht bejaht werden.

Rz. 21

I. Die bislang getroffenen Feststellungen rechtfertigen nicht die Annahme des Berufungsgerichts, der Kl盲gerin stehe gegen die Beklagte ein Anspruch aus 搂搂 97 Abs. 1, 69c Nr. 1 UrhG auf Unterlassung zu, Dritte zur Vervielf盲ltigung ihrer Software zu veranlassen.

Rz. 22

1. Die Computerprogramme, die in der beanstandeten Werbung der Beklagten f眉r den Erwerb gebrauchter Softwarelizenzen genannt sind, sind nach den Feststellungen des LG, auf die sich das Berufungsgericht bezogen hat und die von der Revision nicht angegriffen worden sind, als individuelle geistige Werksch枚pfungen nach 搂 69a Abs. 3 UrhG urheberrechtlich gesch眉tzt.

Rz. 23

2. Die Kl盲gerin ist nach den Feststellungen des LG Inhaberin der ausschlie脽lichen urheberrechtlichen Nutzungsrechte an den Programmen. Ihr steht daher im Falle von Urheberrechtsverletzungen ein Unterlassungsanspruch aus 搂 97 Abs. 1 UrhG zu.

Rz. 24

3. Die Beklagte haftet f眉r - unterstellt - unrechtm盲脽ige Vervielf盲ltigungshandlungen ihrer Kunden als St枚rer auf Unterlassung.

Rz. 25

a) Als St枚rer kann wegen einer Urheberrechtsverletzung auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer - ohne T盲ter oder Teilnehmer zu sein - in irgendeiner Weise willentlich und ad盲quat kausal zur Verletzung des Urheberrechts beitr盲gt. Da die St枚rerhaftung nicht 眉ber Geb眉hr auf Dritte erstreckt werden darf, die nicht selbst die rechtswidrige Beeintr盲chtigung vorgenommen haben, setzt die Haftung des St枚rers die Verletzung von Pr眉fpflichten voraus. Deren Umfang bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem als St枚rer Inanspruchgenommenen nach den Umst盲nden eine Pr眉fung zuzumuten ist (st.Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 15.1.2009 - I ZR 57/07, GRUR 2009, 841 Rz. 19 = WRP 2009, 1139 - Cybersky; Urt. v. 12.5.2010 - I ZR 121/08, GRUR 2010, 633 Rz. 19 = WRP 2010, 912 - Sommer unseres Lebens; Urt. v. 22.6.2011 - I ZR 159/10, GRUR 2011, 1018 Rz. 25 = WRP 2011, 1469 - Automobil-Onlineb枚rse).

Rz. 26

Da die Beklagte ihre Kunden nach den Feststellungen des LG durch das Angebot "gebrauchter" Lizenzen dazu veranlasst, Computerprogramme der Kl盲gerin nach dem Erwerb solcher Lizenzen von deren Internetseite auf Datentr盲ger herunterzuladen oder in die Arbeitsspeicher weiterer Arbeitsplatzrechner hochzuladen, kann sie auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, soweit ihre Kunden dadurch unbefugt in das nach 搂 69c Nr. 1 UrhG ausschlie脽lich dem Rechtsinhaber zustehende Recht zur Vervielf盲ltigung der Computerprogramme eingreifen. Die Beklagte tr眉ge damit willentlich und ad盲quat kausal dazu bei, dass ihre Kunden die ausschlie脽lichen Nutzungsrechte der Kl盲gerin verletzen. Da sie die Gefahr von Rechtsverletzungen zudem gezielt herbeif眉hrte, w盲re ihr eine Haftung auch zuzumuten.

Rz. 27

b) F眉r den Unterlassungsanspruch kommt es nicht darauf an, ob Kunden der Beklagten die in Rede stehenden Computerprogramme der Kl盲gerin bereits vervielf盲ltigt und damit das ausschlie脽liche Nutzungsrecht der Kl盲gerin verletzt haben. Der Anspruch auf Unterlassung besteht gem. 搂 97 Abs. 1 Satz 2 UrhG auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht. Auch ein St枚rer kann vorbeugend auf Unterlassung in Anspruch genommen werden (BGH, Urt. v. 19.4.2007 - I ZR 35/04, BGHZ 172, 119 Rz. 41 - Internet-Versteigerung II; BGH GRUR 2009, 841 Rz. 14 - Cybersky). Die Werbung der Beklagten f眉r den Kauf "gebrauchter" Lizenzen begr眉ndet die ernsthafte und greifbare Gefahr solcher - unterstellt - widerrechtlichen Vervielf盲ltigungen.

Rz. 28

4. Kunden der Beklagten, die Computerprogramme der Kl盲gerin von deren Internetseite auf einen Server oder ein anderes Speichermedium herunterladen oder von ihrem Server oder einem anderen Speichermedium in den Arbeitsspeicher weiterer Computer hochladen, greifen dadurch in das ausschlie脽liche Recht der Kl盲gerin aus 搂 69c Nr. 1 UrhG ein, die Computerprogramme dauerhaft oder vor眉bergehend zu vervielf盲ltigen (vgl. BGH GRUR 2011, 418 Rz. 11 bis 13 - UsedSoft I, m.w.N.). Dazu sind sie zwar weder aufgrund eines ihnen von der Beklagten wirksam 眉bertragenen Rechts zur Vervielf盲ltigung der Computerprogramme (vgl. BGH GRUR 2011, 418 Rz. 14 und 15 - UsedSoft I, m.w.N.) noch - soweit das Laden der Software in den Arbeitsspeicher weiterer Arbeitsplatzrechner in Rede steht - aufgrund der Schrankenregelung des 搂 44a UrhG (vgl. BGH GRUR 2011, 418 Rz. 16 und 17 - UsedSoft I, m.w.N.) berechtigt. Die Annahme des Berufungsgerichts, Kunden der Beklagten k枚nnten sich auch nicht mit Erfolg auf die Regelung des 搂 69d Abs. 1 UrhG berufen, weil der Vertrag zwischen der Kl盲gerin und dem Ersterwerber eine 脺bertragung von Nutzungsrechten an Dritte untersage und eine Vervielf盲ltigung des Computerprogramms nur auf dem Server des Ersterwerbers gestatte, h盲lt jedoch einer rechtlichen Nachpr眉fung nicht stand.

Rz. 29

a) Nach 搂 69d Abs. 1 UrhG bedarf die Vervielf盲ltigung eines Computerprogramms, soweit keine besonderen vertraglichen Bestimmungen vorliegen, nicht der Zustimmung des Rechtsinhabers, wenn sie f眉r eine bestimmungsgem盲脽e Benutzung des Computerprogramms durch jeden zur Verwendung eines Vervielf盲ltigungsst眉cks des Programms Berechtigten notwendig ist. Die Regelung des 搂 69d Abs. 1 UrhG setzt die Vorschrift des Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG (bzw. die gleichlautende Vorschrift des Art. 5 Abs. 1 der Vorg盲ngerrichtlinie 91/250/EWG) ins deutsche Recht um und ist daher richtlinienkonform auszulegen. Gem盲脽 Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG bedarf die Vervielf盲ltigung eines Computerprogramms in Ermangelung spezifischer vertraglicher Bestimmungen nicht der Zustimmung des Rechtsinhabers, wenn sie f眉r eine bestimmungsgem盲脽e Benutzung des Computerprogramms durch den rechtm盲脽igen Erwerber notwendig ist.

Rz. 30

b) Hat der Inhaber des Urheberrechts (wie hier die Kl盲gerin) dem Herunterladen der Kopie eines Computerprogramms aus dem Internet auf einen Datentr盲ger zugestimmt, sind nach der vom Senat eingeholten Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europ盲ischen Union der zweite oder jeder weitere Erwerber einer Lizenz zur Nutzung dieses Computerprogramms (wie die Kunden der Beklagten als Erwerber "gebrauchter" Softwarelizenzen) i.S.v. Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG als rechtm盲脽ige Erwerber einer Programmkopie (und i.S.d. 搂 69d Abs. 1 UrhG als zur Verwendung eines Vervielf盲ltigungsst眉cks des Programms Berechtigte) anzusehen, die vom Vervielf盲ltigungsrecht nach Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG (und nach 搂 69d Abs. 1 UrhG) Gebrauch machen d眉rfen, wenn das Recht zur Verbreitung der Programmkopie nach Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24/EG ersch枚pft ist und der Weiterverkauf der Lizenz an den Erwerber mit dem Weiterverkauf der von der Internetseite des Urheberrechtsinhabers heruntergeladenen Programmkopie verbunden ist (vgl. EuGH GRUR 2012, 904 Rz. 88 und 72 - UsedSoft/Oracle).

Rz. 31

Sind diese Voraussetzungen erf眉llt, kann der Urheberrechtsinhaber ungeachtet anderslautender vertraglicher Bestimmungen weder dem Weiterverkauf der Kopie noch dem Herunterladen der Kopie durch den Erwerber widersprechen. Insbesondere kann er sich - anders als das Berufungsgericht angenommen hat - nicht mit Erfolg darauf berufen, dass der Vertrag zwischen dem Urheberrechtsinhaber und dem Ersterwerber lediglich ein Nutzungsrecht einr盲ume, das nicht abtretbar sei und ausschlie脽lich den internen Gesch盲ftszwecke der Kl盲gerin diene und damit eine 脺bertragung von Nutzungsrechten an Dritte untersage und eine Vervielf盲ltigung des Computerprogramms nur auf dem Server des Ersterwerbers gestatte (vgl. EuGH GRUR 2012, 904 Rz. 77, 84, 23 - UsedSoft/Oracle).

Rz. 32

Die Bestimmungen des Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG und des 搂 69d Abs. 1 UrhG enthalten insofern einen zwingenden Kern, als urheberrechtlich relevante Nutzungen, die f眉r die vertragsgem盲脽e Verwendung des Programms unerl盲sslich sind, nicht ohne Weiteres ausgeschlossen werden k枚nnen (vgl. zum - unbeachtlichen - vertraglichen Ausschluss der Beseitigung eines Programmfehlers durch Dritte BGH, Urt. v. 24.2.2000 - I ZR 141/97, GRUR 2000, 866 [868] = WRP 2000, 1306 - Programmfehlerbeseitigung, m.w.N.; vgl. auch Urt. v. 24.10.2002 - I ZR 3/00, BGHZ 152, 233 [243] - CPU-Klausel). Desgleichen kann das dem Nacherwerber der "ersch枚pften" Kopie eines Computerprogramms durch Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG und 搂 69d Abs. 1 UrhG vermittelte Recht zu dessen bestimmungsgem盲脽er Benutzung nicht durch vertragliche Bestimmungen ausgeschlossen werden, die dieses Recht dem Ersterwerber vorbehalten.

Rz. 33

c) Die Kl盲gerin macht ohne Erfolg geltend, die Entscheidung des Gerichtshofs der Europ盲ischen Union sei nicht bindend, weil sie auf Annahmen beruhe, die in die Eigentumsordnung der Mitgliedstaaten eingriffen (dazu aa) und gegen den WIPO-Urheberrechtsvertrag vom 20.12.1996 (WCT) verstie脽en (dazu bb).

Rz. 34

aa) Der Gerichtshof hat zur Beantwortung der Frage, ob und unter welchen Umst盲nden das im vorliegenden Fall in Rede stehende Herunterladen einer Kopie eines Computerprogramms aus dem Internet mit Zustimmung des Urheberrechtsinhabers zu einer Ersch枚pfung des Rechts zur Verbreitung dieser Kopie i.S.v. Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24/EG f眉hren kann (EuGH GRUR 2012, 904 Rz. 35 bis 72 - UsedSoft/Oracle), zun盲chst gepr眉ft, ob die Vertragsbeziehung zwischen dem Urheberrechtsinhaber und dem Ersterwerber als "Erstverkauf einer Programmkopie" i.S.v. Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24/EG angesehen werden kann, mit dem sich das Recht auf die Verbreitung dieser Kopie ersch枚pft (EuGH GRUR 2012, 904 Rz. 38 bis 49 - UsedSoft/Oracle). Dabei ist er davon ausgegangen, "Verkauf" sei nach einer allgemein anerkannten Definition eine Vereinbarung, nach der eine Person ihre Eigentumsrechte an einem ihr geh枚renden k枚rperlichen oder nichtk枚rperlichen Gegenstand gegen Zahlung eines Entgelts an eine andere Person abtritt; daraus hat er geschlossen, durch das Gesch盲ft, das nach Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24/EG zu einer Ersch枚pfung des Rechts auf Verbreitung einer Kopie des Computerprogramms f眉hre, m眉sse das Eigentum an dieser Kopie 眉bertragen worden sein (EuGH GRUR 2012, 904 Rz. 42 - UsedSoft/Oracle). Schlie脽lich hat er festgestellt, das Eigentum an der Kopie eines Computerprogramms werde unter den hier vorliegenden Umst盲nden 眉bertragen, wenn der Kunde der Beklagten, der die Kopie herunterlade und mit der Beklagten einen Lizenzvertrag 眉ber die Kopie abschlie脽e, gegen Zahlung eines Entgelts ein unbefristetes Recht zur Nutzung diese Kopie erhalte (vgl. EuGH GRUR 2012, 904 Rz. 43 bis 46 - UsedSoft/Oracle).

Rz. 35

Die Kl盲gerin wendet dagegen ein, die Annahme des Gerichtshofs, wonach dem Erwerber Eigentum an unk枚rperlichen Kopien einger盲umt werde, sei nicht bindend, weil sie in die den Mitgliedstaaten nach Art. 345 AEUV als Regelungsmaterie vorbehaltene Eigentumsordnung eingreife und damit aus den Grenzen der dem Gerichtshof einger盲umten Hoheitsakte ausbreche. Was Gegenstand des Eigentumsrechts sei, wie es erworben und 眉bertragen werde, richte sich nach den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten. Nach deutschem Recht gebe es kein Eigentum an nichtk枚rperlichen Gegenst盲nden. Die auf der Voraussetzung einer m枚glichen Eigentums眉bertragung an nichtk枚rperlichen Gegenst盲nden beruhenden Schlussfolgerungen zur Ersch枚pfung des Verbreitungsrechts und der Berechtigung zur Vervielf盲ltigung entbehrten daher einer tragf盲higen Grundlage und seien gleichfalls nicht bindend.

Rz. 36

Dieser Einwand ist nicht begr眉ndet. Entgegen der Ansicht der Kl盲gerin hat der Gerichtshof nicht bestimmt, was unter "Eigentum" oder "脺bertragung des Eigentums" im Sinne des deutschen Rechts zu verstehen sein soll. Der Gerichtshof ist vielmehr davon ausgegangen, der Wortlaut der Richtlinie 2009/24/EG verweise in Bezug auf die Bedeutung des Begriffs "Verkauf" in Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24/EG nicht auf die nationalen Rechtsvorschriften und sei daher f眉r die Anwendung dieser Richtlinie als autonomer Begriff des Unionsrechts anzusehen, der im gesamten Gebiet der Union einheitlich auszulegen sei (vgl. EuGH GRUR 2012, 904 Rz. 39 bis 41 - UsedSoft/Oracle). Er hat daher ersichtlich auch den zur Definition des Begriffs "Verkauf" verwendeten Begriff der "脺bertragung des Eigentums" als autonomen Begriff des Unionsrechts angesehen, der - anders als im deutschen Recht - die Einr盲umung eines unbefristeten Nutzungsrechts an einer nichtk枚rperlichen Programmkopie umfasst (vgl. EuGH GRUR 2012, 904 Rz. 47 bis 49 - UsedSoft/Oracle).

Rz. 37

bb) Der Gerichtshof hat ferner im Rahmen der Pr眉fung, ob und unter welchen Umst盲nden das im vorliegenden Fall in Rede stehende Herunterladen einer Kopie eines Computerprogramms aus dem Internet mit Zustimmung des Urheberrechtsinhabers zu einer Ersch枚pfung des Rechts zur Verbreitung dieser Kopie i.S.v. Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24/EG f眉hren kann (EuGH GRUR 2012, 904 Rz. 35 bis 72 - UsedSoft/Oracle), den Einwand der Kl盲gerin und der Europ盲ischen Kommission zur眉ckgewiesen, wonach das Zug盲nglichmachen einer Programmkopie auf der Internetseite des Inhabers des Urheberrechts eine "枚ffentliche Zug盲nglichmachung" i.S.v. Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG darstelle, die gem. Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 2001/29/EG nicht die Ersch枚pfung des Rechts auf Verbreitung der Kopie bewirke (EuGH GRUR 2012, 904 Rz. 50 bis 52 - UsedSoft/Oracle). Er hat in diesem Zusammenhang ausgef眉hrt, aus Art. 6 Abs. 1 WCT, in dessen Licht die Art. 3 und 4 der Richtlinie 2001/29/EG nach M枚glichkeit auszulegen seien, gehe hervor, dass eine "[Handlung] der 枚ffentlichen Wiedergabe" i.S.v. Art. 3 der Richtlinie 2001/29/EG durch eine Eigentums眉bertragung zu einer Handlung der Verbreitung i.S.v. Art. 4 der Richtlinie 2001/29/EG werde, die, wenn die Voraussetzungen von Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2001/29/EG erf眉llt seien, ebenso wie der "Erstverkauf einer Programmkopie" i.S.v. Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24/EG zu einer Ersch枚pfung des Verbreitungsrechts f眉hren k枚nne (EuGH GRUR 2012, 904 Rz. 60 - UsedSoft/Oracle).

Rz. 38

Die Kl盲gerin macht geltend, diese Beurteilung versto脽e gegen den WIPO-Urheberrechtsvertrag. Aus Art. 6 WCT und der vereinbarten Erkl盲rung zu Art. 6 und 7 WCT ergebe sich, dass die 脺bertragung des "Eigentums" an einem unk枚rperlichen Gegenstand nicht zur Ersch枚pfung des Verbreitungsrechts f眉hren k枚nne. Die davon abweichende Beurteilung des Gerichtshofs sei nicht bindend. Sowohl die Bundesrepublik Deutschland als auch die Europ盲ische Union seien Vertragspartner des WIPO-Urheberrechtsvertrags; dieser sei sowohl in Deutschland geltendes Recht als auch integraler Bestandteil der Unionsrechtsordnung. Als v枚lkerrechtlicher Vertrag sei er sowohl gegen眉ber einer Auslegung der Richtlinie als auch gegen眉ber einer richtlinienkonformen Auslegung nationalen Rechts vorrangig.

Rz. 39

Auch dieser Einwand ist nicht begr眉ndet. Computerprogramme sind nach Art. 4 Satz 1 WCT als Werke der Literatur gesch眉tzt. Die Urheber von Werken der Literatur und Kunst haben nach Art. 6 Abs. 1 WCT das ausschlie脽liche Recht zu erlauben, dass das Original und Vervielf盲ltigungsst眉cke ihrer Werke durch Verkauf oder sonstige Eigentums眉bertragung der 脰ffentlichkeit zug盲nglich gemacht werden (Verbreitungsrecht). Den Vertragsparteien des WIPO-Urheberrechtsvertrages steht es gem. Art. 6 Abs. 2 WCT frei, ggf. zu bestimmen, unter welchen Voraussetzungen sich dieses Recht nach dem ersten mit Erlaubnis des Urhebers erfolgten Verkauf des Originals oder eines Vervielf盲ltigungsst眉cks oder der ersten sonstigen Eigentums眉bertragung ersch枚pft. Nach der vereinbarten Erkl盲rung zu Art. 6 und 7 WCT beziehen sich die in Art. 6 WCT im Zusammenhang mit dem Verbreitungsrecht verwendeten Ausdr眉cke "Vervielf盲ltigungsst眉ck" und "Original und Vervielf盲ltigungsst眉ck" ausschlie脽lich auf Vervielf盲ltigungsst眉cke, die als k枚rperliche Gegenst盲nde in Verkehr gebracht werden.

Rz. 40

Diese Bestimmungen des WIPO-Urheberrechtsvertrages hindern den Gerichtshof nicht daran, Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24/EG bindend dahin auszulegen, dass er auch die Weiterver盲u脽erung von Vervielf盲ltigungsst眉cken umfasst, die als nichtk枚rperliche Gegenst盲nde in Verkehr gebracht worden sind. Die Vertragspartner des WIPO-Urheberrechtsvertrages haben das Verbreitungsrecht des Art. 6 Abs. 1 WCT als Mindestrecht zu gew盲hrleisten (vgl. Katzenberger in Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 4. Aufl., Vor 搂搂 120 ff. UrhG Rz. 53). Der Europ盲ischen Union ist es daher nicht verwehrt, f眉r die Urheber von Computerprogrammen ein weitergehendes Verbreitungsrecht vorzusehen, das sich auf die Verbreitung nichtk枚rperlicher Programmkopien erstreckt. Ihr steht es ferner frei zu bestimmen, unter welchen Voraussetzungen sich ein solches Verbreitungsrecht ersch枚pft. Die entsprechende Auslegung des Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24/EG durch den Gerichtshof verst枚脽t daher nicht gegen die Bestimmungen des WIPO-Urheberrechtsvertrages.

Rz. 41

d) Die Beurteilung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gr眉nden als richtig dar (搂 561 ZPO). Die Kl盲gerin macht ohne Erfolg geltend, die Zur眉ckweisung der Revision sei bereits deshalb gerechtfertigt, weil die Beklagte ihren Kunden nicht von der Internetseite des Urheberrechtsinhabers heruntergeladene Programmkopien, sondern allein Lizenzen zur Nutzung der Software verkaufe.

Rz. 42

aa) Die Berechtigung eines Kunden der Beklagten, der eine "gebrauchte" Nutzungslizenz f眉r ein Computerprogramm der Kl盲gerin erworben hat, dieses Computerprogramm als i.S.v. Art. 5 Abs. 1 der Richtline 2009/24/EG rechtm盲脽iger Erwerber zu vervielf盲ltigen, setzt nach der Entscheidung des Gerichtshofs der Europ盲ischen Union allerdings voraus, dass der Weiterverkauf der Lizenz durch die Beklagte an den Kunden mit dem Weiterverkauf der von der Internetseite des Urheberrechtsinhabers heruntergeladenen Programmkopie verbunden ist (EuGH GRUR 2012, 904 Rz. 88 - UsedSoft/Oracle).

Rz. 43

Dabei kann, wie die Kl盲gerin mit Recht geltend macht, der Begriff "Weiterverkauf der Lizenz" nicht dahin verstanden werden, dass damit der Weiterverkauf des Nutzungsrechts am Computerprogramm gemeint ist, das der Urheberrechtsinhaber dem Ersterwerber mit dem Lizenzvertrag einger盲umt hat. Denn dieses vertragliche Nutzungsrecht ist nach den Bestimmungen des zwischen der Kl盲gerin und ihren Kunden geschlossenen Lizenzvertrages "nicht abtretbar". Die Kunden der Kl盲gerin konnten das Recht zur Vervielf盲ltigung der Programme daher nicht wirksam auf die Beklagte 眉bertragen; die Beklagte konnte dieses Recht folglich auch nicht auf ihre Kunden weiter 眉bertragen (vgl. BGH GRUR 2011, 418 Rz. 15 - UsedSoft I). Mit dem Begriff "Weiterverkauf der Lizenz" ist vielmehr gemeint, dass die Nacherwerber mit dem Erwerb der "ersch枚pften" Programmkopie unter den Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG das gesetzliche Recht zur bestimmungsgem盲脽en Nutzung des Computerprogramms erlangen.

Rz. 44

bb) Entgegen der Ansicht der Kl盲gerin setzt ein Weiterverkauf der von der Internetseite des Urheberrechtsinhabers heruntergeladenen Programmkopie nach der Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europ盲ischen Union aber nicht voraus, dass die Beklagte ihren Kunden einen Datentr盲ger mit einer "ersch枚pften" Kopie des Computerprogramms 眉bergibt. Vielmehr liegt ein solcher Weiterverkauf auch dann vor, wenn der Kunde die ihm von der Beklagten verkaufte Kopie des Computerprogramms von der Internetseite des Urheberrechtsinhabers auf seinen Computer herunterl盲dt (D. Ulmer/Hoppen, GRUR-Prax. 2012, 569, 571; a.A. Hansen/Wolff-Rojczyk, GRUR 2012, 908 [910]). Der von der Kl盲gerin geltend gemachte Unterlassungsanspruch wegen Verletzung des Urheberrechts an den in Rede stehenden Computerprogrammen ist daher nicht bereits deshalb begr眉ndet, weil die Beklagte ihren Kunden keine Datentr盲ger mit diesen Computerprogrammen 眉bergibt.

Rz. 45

Der Gerichtshof hat ausgef眉hrt, f眉r die Frage, ob es sich bei der mit dem Abschluss eines Lizenzvertrags einhergehende 脺bertragung einer Kopie eines Computerprogramms an einen Kunden durch den Urheberrechtsinhaber um einen "Erstverkauf einer Programmkopie" handele, spiele es keine Rolle, ob dem Kunden die Kopie des Computerprogramms vom Rechtsinhaber 眉ber das Herunterladen von dessen Internetseite oder 眉ber einen materiellen Datentr盲ger wie eine CD-ROM oder DVD zur Verf眉gung gestellt werde (EuGH GRUR 2012, 904 Rz. 47 - UsedSoft/Oracle); beide Formen der Ver盲u脽erung eines Computerprogramms seien auch wirtschaftlich gesehen vergleichbar (EuGH GRUR 2012, 904 Rz. 61 - UsedSoft/Oracle). Er hat weiter ausgef眉hrt, das Verbreitungsrecht des Urheberrechtsinhabers sei mit dem Erstverkauf einer k枚rperlichen oder nichtk枚rperlichen Kopie seines Computerprogramms in der Union durch ihn oder mit seiner Zustimmung nach Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24/EG ersch枚pft; deshalb k枚nne er dem Weiterverkauf dieser Kopie nicht mehr widersprechen; der zweite und jeder weitere Erwerber dieser Kopie sei als i.S.v. Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG "rechtm盲脽iger Erwerber" berechtigt, die ihm vom Vorerwerber verkaufte Kopie auf seinen Computer herunterzuladen (vgl. EuGH GRUR 2012, 904 Rz. 77, 80 und 81 - UsedSoft/Oracle).

Rz. 46

Es kann daher auch f眉r die Frage, ob die mit dem Abschluss eines Lizenzvertrags einhergehende 脺bertragung einer Kopie eines Computerprogramms an einen Nacherwerber durch einen Vorerwerber einen Weiterverkauf einer Programmkopie darstellt, keine Rolle spielen, ob dem Nacherwerber die Kopie des Computerprogramms 眉ber einen materiellen Datentr盲ger wie eine CD-ROM oder DVD oder 眉ber das Herunterladen von der Internetseite des Rechtsinhabers zur Verf眉gung gestellt wird.

Rz. 47

II. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Kl盲gerin k枚nne gem. 搂 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG, Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a GMV verlangen, dass die Beklagte es unterl盲sst, das Zeichen "ORACLE" im gesch盲ftlichen Verkehr mit Software zu benutzen, kann danach gleichfalls keinen Bestand haben.

Rz. 48

1. Die Beklagte hat allerdings das mit den Wortmarken der Kl盲gerin identische Zeichen "ORACLE" ohne deren Zustimmung in der Werbung zur Bezeichnung von Computersoftware und damit f眉r Waren benutzt, die mit denen identisch sind, f眉r die die Wortmarken der Kl盲gerin eingetragen sind (搂 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a GMV).

Rz. 49

2. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte k枚nne sich nicht mit Erfolg auf den Ersch枚pfungseinwand nach 搂 24 Abs. 1 MarkenG bzw. Art. 13 GMV berufen. Danach hat der Inhaber einer Marke nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, die Marke f眉r Waren zu benutzen, die unter dieser Marke von ihm im Inland bzw. in der Gemeinschaft in den Verkehr gebracht worden sind. Das Berufungsgericht hat gemeint, die Beklagte k枚nne sich hierauf nicht berufen, weil sie ihren Kunden tats盲chlich keine Lizenzrechte, sondern ein rechtliches Nullum verkaufe, bez眉glich dessen eine markenrechtliche Ersch枚pfung nicht eintreten k枚nne.

Rz. 50

Diese Beurteilung h盲lt einer Nachpr眉fung nicht stand. Die bislang getroffenen Feststellungen rechtfertigen - wie ausgef眉hrt (vgl. Rz. 28 ff.) - nicht die Annahme, die Kunden der Beklagten h盲tten mit dem Erwerb von Programmkopien nicht das Recht zur bestimmungsgem盲脽en Nutzung der Computerprogramme erlangt. Die markenrechtliche Ersch枚pfung kn眉pft zwar - wie die Kl盲gerin mit Recht geltend macht - an den Vertrieb eines k枚rperlichen Gegenstands an. Soweit sich das Verbreitungsrecht des Urhebers auf nichtk枚rperliche Kopien von Computerprogrammen erstrecken und hinsichtlich solcher Kopien ersch枚pfen kann, kann jedoch in entsprechender Anwendung von 搂 24 Abs. 1 MarkenG auch das Recht des Markeninhabers ersch枚pft sein, seine Marke f眉r solche Produkte zu benutzen.

Rz. 51

3. Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, die Beklagte k枚nne sich nicht mit Erfolg auf die Schutzschranke des 搂 23 Nr. 2 MarkenG oder des Art. 12 Buchst. b GMV berufen. Danach ist die Benutzung der Marke als Angabe 眉ber Merkmale oder Eigenschaften der angebotenen Produkte zul盲ssig, sofern die Benutzung nicht gegen die guten Sitten verst枚脽t (搂 23 Nr. 2 MarkenG) oder den anst盲ndigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht (Art. 12 Buchst. b GMV). Das Berufungsgericht hat gemeint, die zuletzt genannte Voraussetzung liege nicht vor, weil die Beklagte mit ihrem Angebot auf eine Verletzung der urheberrechtlichen Nutzungsrechte der Kl盲gerin hinwirke.

Rz. 52

Diese Beurteilung h盲lt einer rechtlichen Nachpr眉fung im Ergebnis stand. F眉r die Beurteilung, ob die Benutzung eines Zeichens gegen die guten Sitten verst枚脽t oder den anst盲ndigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht, ist es zwar nicht relevant, ob die Zeichenbenutzung im Zusammenhang mit einer Urheberrechtsverletzung steht (vgl. BGH, Urt. v. 1.12.2010 - I ZR 12/08, GRUR 2011, 134 Rz. 60 - Perlentaucher; Urt. v. 27.3.2013 - I ZR 100/11, GRUR 2013, 631 Rz. 37 = WRP 2013, 778 - AMARULA/Marulablu). Die Bestimmungen des 搂 23 Nr. 2 MarkenG und des Art. 12 Buchst. b GMV sind jedoch in F盲llen nicht anwendbar, in denen ein Dritter die Marke - wie hier - f眉r Waren benutzt, die unter dieser Marke vom Inhaber der Marke im Inland bzw. in der Gemeinschaft in den Verkehr gebracht worden sind. Die Bestimmungen des 搂 24 Abs. 1 MarkenG und des Art. 13 GMV stellen in ihrem Anwendungsbereich gegen眉ber den Vorschriften des 搂 23 Nr. 2 MarkenG und des Art. 12 Buchst. b GMV vorrangige Sonderregelungen dar (vgl. auch BGH, Urt. v. 14.4.2011 - I ZR 33/10, GRUR 2011, 1135 Rz. 28 = WRP 2011, 1602 - GROSSE INSPEKTION F脺R ALLE).

Rz. 53

III. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Kl盲gerin k枚nne von der Beklagten nach 搂 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 1, 搂 3 Abs. 1, 搂 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 1 UWG Unterlassung der mit dem Antrag zu 3) angegriffenen Werbeaussagen verlangen. Dabei ist das Berufungsgericht zwar ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, die Beklagte erwecke mit den Werbeaussagen "Oracle Sonderaktion", "Gro脽e Oracle Sonderaktion", "Der rechtm盲脽ige Verkauf wird durch ein Notartestat best盲tigt" und "Jetzt begehrte ORACLE-Lizenzen sichern" bei ihren Kunden den Eindruck, sie 眉bertrage ihnen mit den angebotenen Lizenzen wirksam die f眉r eine Nutzung der Computerprogramme erforderlichen Nutzungsrechte. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, dieser Eindruck sei unzutreffend, h盲lt einer Nachpr眉fung jedoch nicht stand. Es kann aufgrund der bislang getroffenen Feststellungen nicht angenommen werden, die Beklagte verschaffe ihren Kunden mit dem Weiterverkauf der Programmkopien nicht das Recht zur Nutzung der Computerprogramme.

Rz. 54

D. Danach ist das Berufungsurteil auf die Revision der Beklagten aufzuheben. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, da noch weitere Feststellungen zu treffen sind (搂 563 Abs. 3 ZPO) und die Parteien im Blick auf die Entscheidung des Gerichtshofs der Europ盲ischen Union auch Gelegenheit zu erg盲nzendem Sachvortrag haben m眉ssen. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur眉ckzuverweisen (搂 563 Abs. 1 ZPO).

Rz. 55

E. F眉r das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

Rz. 56

I. Da die Beklagte sich darauf beruft, dass die Vervielf盲ltigung der Computerprogramme nach 搂 69d Abs. 1 UrhG nicht der Zustimmung des Rechtsinhabers bedarf, tr盲gt sie nach allgemeinen Grunds盲tzen die Darlegungs- und Beweislast daf眉r, dass die Voraussetzungen dieser Bestimmung erf眉llt sind (vgl. Stieper, ZUM 2012, 668 [670]).

Rz. 57

II. Hat der Inhaber des Urheberrechts (wie hier die Kl盲gerin) dem Herunterladen der Kopie eines Computerprogramms aus dem Internet auf einen Datentr盲ger zugestimmt, sind - wie oben (Rz. 28 ff.) ausgef眉hrt - der zweite oder jeder weitere Erwerber einer Lizenz zur Nutzung dieses Computerprogramms (wie die Kunden der Beklagten als Erwerber "gebrauchter" Softwarelizenzen) i.S.v. Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG als rechtm盲脽ige Erwerber einer Programmkopie (und i.S.d. 搂 69d Abs. 1 UrhG als zur Verwendung eines Vervielf盲ltigungsst眉cks des Programms Berechtigte) anzusehen, die vom Vervielf盲ltigungsrecht nach Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG (und nach 搂 69d Abs. 1 UrhG) Gebrauch machen d眉rfen, wenn das Recht zur Verbreitung der Programmkopie nach Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24/EG ersch枚pft ist (dazu sogleich unter 1 bis 4) und der Weiterverkauf der Lizenz an den Erwerber mit dem Weiterverkauf der von der Internetseite des Urheberrechtsinhabers heruntergeladenen Programmkopie verbunden ist (dazu bereits oben unter Rz. 41 ff.).

Rz. 58

1. Die Ersch枚pfung des Verbreitungsrechts des Urheberrechtsinhabers setzt in F盲llen, in denen er - wie hier - dem Herunterladen der Kopie eines Computerprogramms zugestimmt hat, zun盲chst voraus, dass er seine Zustimmung gegen Zahlung eines Entgelts erteilt hat, das es ihm erm枚glichen soll, eine dem wirtschaftlichen Wert der Kopie seines Werkes entsprechende Verg眉tung zu erzielen (EuGH GRUR 2012, 904 Rz. 72 - UsedSoft/Oracle).

Rz. 59

Die Kl盲gerin macht ohne Erfolg geltend, diese Voraussetzung sei hier nicht erf眉llt. Die Urheberrechtsinhaber h盲tten bislang nicht damit rechnen m眉ssen, dass der Handel mit "gebrauchter" Software in der Europ盲ischen Union derart erleichtert werde, wie nunmehr durch das Urteil des Gerichtshofs der Europ盲ischen Union geschehen. Eine Ber眉cksichtigung des Gebrauchtmarkts als zweitem Vertriebsweg f眉hre zwangsl盲ufig zu h枚heren Abgabepreisen des Herstellers gegen眉ber dem Ersterwerber. Sie habe nach ihren Lizenzvertr盲gen jeweils nur nicht abtretbare Nutzungsrechte einger盲umt und daher ihre Lizenzgeb眉hren jeweils ohne Ber眉cksichtigung einer Weiterver盲u脽erung der Software und deren Nutzung durch einen Zweiterwerber bemessen. Eine Preiserh枚hung werde sie erst vornehmen k枚nnen, wenn das vorliegende Verfahren rechtskr盲ftig abgeschlossen sei und sie den Umfang der Einbu脽en durch den Gebrauchthandel endg眉ltig absch盲tzen k枚nne.

Rz. 60

Entgegen der Ansicht der Kl盲gerin hat der Gerichtshof nicht darauf abgestellt, ob der Rechtsinhaber tats盲chlich eine dem wirtschaftlichen Wert der Kopie seines Werkes entsprechende Verg眉tung erhalten hat; vielmehr reicht es nach den Vorgaben des Gerichtshofs aus, dass der Rechtsinhaber die M枚glichkeit hatte, beim Erstverkauf der betreffenden Kopie eine angemessene Verg眉tung zu erzielen (EuGH GRUR 2012, 904 Rz. 62 und 63 - UsedSoft/Oracle). Die Kl盲gerin hatte diese M枚glichkeit, weil sie ihre Zustimmung zum Herunterladen der Kopie von der Zahlung eines Entgelts abh盲ngig machen konnte. Dabei konnte sie die H枚he des Entgelts nach dem Umfang des einger盲umten Nutzungsrechts und insb. der vereinbarten Nutzungsdauer bemessen.

Rz. 61

2. Die Ersch枚pfung des Verbreitungsrechts des Urheberrechtsinhabers setzt weiter voraus, dass er dem Erwerber ein Recht einger盲umt hat, diese Kopie ohne zeitliche Begrenzung zu nutzen (EuGH GRUR 2012, 904 Rz. 72 - UsedSoft/Oracle). Nach den Feststellungen des LG r盲umt die Kl盲gerin ihren Kunden entweder ein zeitlich unbegrenztes Nutzungsrecht (Perpetual License) gegen eine einmalige Zahlung oder - seltener - ein zeitlich begrenztes Nutzungsrecht (Fixed Term License) gegen wiederkehrende Zahlungen ein. Die Beklagte tr盲gt die Darlegungs- und Beweislast daf眉r, dass die Kl盲gerin ihren Kunden an den hier in Rede stehenden Computerprogrammen unbefristete Nutzungsrechte einger盲umt hat.

Rz. 62

3. Im Hinblick auf den untrennbaren Zusammenhang, der zwischen der Kopie auf der Internetseite des Urheberrechtsinhabers in der jeweils verbesserten und aktualisierten Version auf der einen und der entsprechenden Nutzungslizenz auf der anderen Seite besteht, erfasst die Ersch枚pfung des Verbreitungsrechts die Kopie des verbesserten und aktualisierten Computerprogramms; der neue Erwerber ist daher als i.S.v. Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG "rechtm盲脽iger Erwerber" berechtigt, die Kopie des verbesserten und aktualisierten Computerprogramms von der Internetseite des Urheberrechtsinhabers herunterzuladen (EuGH GRUR 2012, 904 Rz. 84 und 85 - UsedSoft/Oracle). Voraussetzung hierf眉r ist allerdings, dass diese Verbesserungen und Aktualisierungen des Computerprogramms von einem zwischen dem Urheberrechtsinhaber und dem Ersterwerber abgeschlossenen Wartungsvertrag gedeckt sind (vgl. EuGH GRUR 2012, 904 Rz. 64 bis 68 - UsedSoft/Oracle). Soweit die Beklagte ihre Kunden veranlasst, verbesserte und aktualisierte Fassungen der Computerprogramme von der Internetseite der Kl盲gerin herunterzuladen, tr盲gt sie die Darlegungs- und Beweislast daf眉r, dass diese Voraussetzung erf眉llt ist.

Rz. 63

4. Der Ersterwerber, der eine k枚rperliche oder nichtk枚rperliche Programmkopie weiterverkauft, an der das Recht des Urheberrechtsinhabers auf Verbreitung nach Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24/EG ersch枚pft ist, muss zum Zeitpunkt des Weiterverkaufs seine eigene Kopie unbrauchbar machen. Die Ersch枚pfung des Verbreitungsrechts berechtigt ihn daher nicht dazu, die von ihm erworbene Lizenz, falls sie f眉r eine seinen Bedarf 眉bersteigende Zahl von Nutzern gilt, aufzuspalten und das Recht zur Nutzung des betreffenden Computerprogramms nur f眉r eine von ihm bestimmte Nutzerzahl weiterzuverkaufen und die auf seinem Server installierte Kopie weiter zu nutzen. Au脽erdem ist der Erwerber solcher abgespaltenen Nutzungsrechte nicht berechtigt, den Kreis der Nutzer einer bereits auf seinem Server installierten Kopie im Blick auf den Erwerb dieser zus盲tzlichen Nutzungsrechte auszuweiten. Die Wirkung der Ersch枚pfung des Verbreitungsrechts der beim Ersterwerber installierten Kopie erstreckt sich nicht auf die beim Nacherwerber bereits installierte Kopie (vgl. EuGH GRUR 2012, 904 Rz. 69 bis 71 und 86 - UsedSoft/Oracle). Daraus folgt zweierlei:

Rz. 64

a) Zum einen kann sich der Nacherwerber einer Kopie des Computerprogramms nur dann mit Erfolg auf eine Ersch枚pfung des Verbreitungsrechts an dieser Kopie berufen, wenn der Ersterwerber seine Kopie unbrauchbar gemacht hat (vgl. Stieper, ZUM 2012, 668 [670]). Es ist deshalb Sache der Beklagten, darzulegen und erforderlichenfalls nachzuweisen, dass die Kunden der Kl盲gerin ihre Kopien der von der Beklagten weiterverkauften Computerprogramme unbrauchbar machen. Die Erf眉llung dieser Voraussetzung ergibt sich nicht bereits daraus, dass die Beklagte ihren Kunden ein Notartestat 眉bergibt, aus dem sich lediglich ergibt, dass dem Notar eine Erkl盲rung des urspr眉nglichen Lizenznehmers vorgelegen hat, wonach er rechtm盲脽iger Inhaber der Lizenzen gewesen sei, diese nicht mehr benutze und den Kaufpreis vollst盲ndig bezahlt habe.

Rz. 65

b) Zum anderen verletzen die Kunden der Beklagten, die bereits 眉ber eine auf ihrem Server installierte Kopie des Computerprogramms verf眉gen und abgespaltene Lizenzen f眉r zus盲tzliche Nutzer hinzukaufen, das Urheberrecht an diesem Computerprogramm, wenn sie die Software im Blick auf den Erwerb dieser zus盲tzlichen Lizenzen in den Arbeitsspeicher der Arbeitsplatzrechner weiterer Anwender laden und damit vervielf盲ltigen. Nach den Feststellungen des LG kommt es nach dem Gesch盲ftsmodell der Beklagten zu einer Zunahme der Vervielf盲ltigungsst眉cke des Werkes, da eine Vervielf盲ltigung auf dem Server des Ersterwerbers erhalten bleibt und eine neue Vervielf盲ltigung auf dem Server des Zweiterwerbers erstellt wird. Es ist Sache der Beklagten, darzulegen und erforderlichenfalls nachzuweisen, dass es bei den hier in Rede stehenden Computerprogrammen nicht zu solchen Vervielf盲ltigungen kommt.

Rz. 66

III. Die Bestimmung des 搂 69d Abs. 1 UrhG setzt schlie脽lich ebenso wie Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG voraus, dass keine besonderen (搂 69d Abs. 1 UrhG) oder spezifischen (Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG) vertraglichen Bestimmungen vorliegen (dazu 1) und die Vervielf盲ltigung des Computerprogramms f眉r eine bestimmungsgem盲脽e Benutzung des Computerprogramms notwendig ist (dazu 2).

Rz. 67

1. Das dem Nacherwerber der "ersch枚pften" Kopie eines Computerprogramms durch Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2000/24/EG und 搂 69d Abs. 1 UrhG vermittelte Recht zu dessen bestimmungsgem盲脽er Benutzung kann - wie oben (Rz. 30 ff.) ausgef眉hrt - nicht durch spezifische (Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG) oder besondere (搂 69d Abs. 1 UrhG) vertragliche Bestimmungen ausgeschlossen werden, die dieses Recht dem Ersterwerber vorbehalten.

Rz. 68

2. Auch der Nacherwerber, der sein Nutzungsrecht aus 搂 69d Abs. 1 UrhG herleitet und nicht 眉ber ein vertragliches, vom Rechtsinhaber herr眉hrendes Nutzungsrecht verf眉gt (vgl. oben Rz. 42 f.), ist nur zu Handlungen berechtigt, die f眉r eine bestimmungsgem盲脽e Benutzung des Computerprogramms notwendig sind. Was die bestimmungsgem盲脽e Nutzung des Computerprogramms ist, ergibt sich aus dem zwischen dem Urheberrechtsinhaber und dem Ersterwerber geschlossenen Lizenzvertrag (vgl. Loewenheim in Schricker/Loewenheim, a.a.O., 搂 69d UrhG Rz. 7 m.w.N.). Die Kl盲gerin macht daher mit Recht geltend, dass die ernstliche Gefahr einer Verletzung des Urheberrechts an Computerprogrammen besteht, wenn einem Nacherwerber nicht das Original oder eine Kopie des zwischen dem Urheberrechtsinhaber und dem Ersterwerber getroffenen Lizenzvertrages 眉berreicht wird, dem sich der Umfang der Nutzungsrechte entnehmen l盲sst. Die Beklagte tr盲gt deshalb die Darlegungs- und Beweislast daf眉r, dass ihren Kunden die zur Feststellung der bestimmungsgem盲脽en Nutzung erforderlichen Informationen in geeigneter Weise erteilt werden.

Fundstellen