亿兆体育

Leitsatz (amtlich)

Eine qualifizierte Rangr眉cktrittsvereinbarung stellt einen Schuld- oder Schuld盲nderungsvertrag dar, nach dessen Inhalt die Forderung des Gl盲ubigers nicht mehr passiviert wird und nur im Falle eines die Verbindlichkeiten 眉bersteigenden Aktivverm枚gens befriedigt werden darf. Als Vertrag zugunsten der Gl盲ubigergesamtheit kann die Vereinbarung ab Eintritt der Insolvenzreife nicht durch eine Abrede des Schuldners mit dem Gl盲ubiger der Forderung aufgehoben werden.

Wird eine mit einem qualifizierten Rangr眉cktritt versehene Verbindlichkeit trotz Insolvenzreife beglichen, kann die Zahlung mangels eines Rechtsgrundes kondiziert werden.

Eine trotz eines qualifizierten Rangr眉cktritts im Stadium der Insolvenzreife bewirkte Zahlung kann als unentgeltliche Leistung angefochten werden.

Normenkette

BGB 搂听311 Abs. 1, 搂搂听328, 812 Abs. 1 S. 1; InsO 搂听39 Abs. 2, 搂听134 Abs. 1

Verfahrensgang

Tenor

Auf die Revision des Kl盲gers wird das Urteil des 12. Zivilsenats des OLG D眉sseldorf vom 20.5.2014 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 眉ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur眉ckverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Rz. 1

Der Kl盲ger ist Verwalter in dem auf den Antrag vom 26.6.2008 眉ber das Verm枚gen der J GmbH (nachfolgend: Schuldnerin) am 14.10.2008 er枚ffneten Insolvenzverfahren.

Rz. 2

Die Schuldnerin schloss mit der H. KGaA (nachfolgend: H. KGaA) am 11.4.2006 im Rahmen einer Mezzanine-Finanzierung eine Genussrechtsvereinbarung 眉ber ein Nominaldarlehen i.H.v. 6 Mio. EUR. Ferner ging die Schuldnerin am 20.2.2007 einen Vertrag 眉ber ein nachrangiges Darlehen mit der H. AG (nachfolgend: H. AG) 眉ber einen Betrag von 2 Mio. EUR ein. Beide Vertr盲ge sehen zu Lasten der Gl盲ubigerinnen einen Rangr眉cktritt folgenden Inhalts vor:

Die Gl盲ubigerin tritt mit ihrem Anspruch auf R眉ckzahlung des Nominalbetrages und ihrem Anspruch auf Zinszahlung dergestalt im Rang hinter die Forderungen aller bestehenden und k眉nftigen Gl盲ubiger der Schuldnerin zur眉ck, dass sie erst nach Befriedigung s盲mtlicher Gesellschaftsgl盲ubiger und, soweit ein Liquidations眉berschuss oder ein die sonstigen Verbindlichkeiten 眉bersteigendes Verm枚gen der Gesellschaft hierf眉r zur Verf眉gung steht, nur zugleich mit, im Rang jedoch vor den Einlager眉ckgew盲hranspr眉chen der Gesellschafter der Schuldnerin Erf眉llung dieser Anspr眉che verlangen kann. Der Nachrang gilt auch im Insolvenzverfahren. Der Rangr眉cktritt gilt nur, solange und soweit durch eine teilweise oder vollst盲ndige Befriedigung des im Rang zur眉ckgetretenen Anspruchs der Gl盲ubigerin eine 脺berschuldung oder eine Zahlungsunf盲higkeit im insolvenzrechtlichen Sinne der Schuldnerin entsteht oder zu entstehen droht.

Rz. 3

Aufgrund einer vertraglich zugelassenen Vertrags眉bernahme trat die Beklagte anstelle der bisherigen Gl盲ubigerinnen in beide Vertr盲ge ein. Im Zeitraum von Januar bis M盲rz 2008 entrichtete die Schuldnerin an die Beklagte Zinszahlungen i.H.v. insgesamt 341.180,49 EUR.

Rz. 4

Die auf Erstattung dieses Betrages gerichtete Klage wurde in den Vorinstanzen abgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kl盲ger sein Begehren weiter.

贰苍迟蝉肠丑别颈诲耻苍驳蝉驳谤眉苍诲别

Rz. 5

Die Revision des Kl盲gers ist begr眉ndet.

I.

Rz. 6

Das Berufungsgericht hat zur Begr眉ndung seiner Entscheidung (abgedruckt bei WM 2014, 2218) ausgef眉hrt:

Rz. 7

Aus den hier im Blick auf die am 14.10.2008 erfolgte Verfahrenser枚ffnung noch einschl盲gigen Vorschriften der 搂搂 135 Abs. 1 Nr. 2, 143 Abs. 1 InsO a.F., 搂搂 32a, 32b GmbHG a.F. ergebe sich kein Anspruch auf R眉ckgew盲hr der an die Beklagte geleisteten Zinszahlungen. Die Beklagte werde als Nachrangdarlehensgeberin und Inhaberin eines Genussrechts nicht vom pers枚nlichen Anwendungsbereich des 搂 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO a.F. erfasst, weil zwischen der Schuldnerin und der Beklagten ausweislich der vertraglichen Vereinbarungen kein Gesellschaftsverh盲ltnis begr眉ndet worden sei. Ebenso habe die Beklagte keine gesellschaftergleiche Stellung innegehabt. Weitreichende Befugnisse zur Einflussnahme auf die Gesch盲ftsf眉hrung und Gestaltung der Schuldnerin habe die Beklagte vertraglich nicht erhalten. 搂 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO a.F. finde auf die Beklagte als gesellschaftergleiche Dritte nicht deshalb Anwendung, weil sie sich einem vertraglichen Rangr眉cktritt unterworfen habe. Damit habe sich die Beklagte nicht dem Regelungsregime f眉r Gesellschafterdarlehen unterstellt, weil sich die Rechtsfolgen eines vereinbarten freiwilligen Rangr眉cktritts nur aus der vertraglichen Vereinbarung erg盲ben. Die Absicherung eines Nachrangs im Wege der Anfechtung sehe das Gesetz in 搂 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO a.F. nur vor, wenn es sich um einen gegen den Willen des Gesellschafters gesetzlich angeordneten Nachrang handele.

Rz. 8

Ein R眉ckgew盲hranspruch folge auch nicht aus 搂搂 134 Abs. 1, 143 Abs. 1 InsO. Bei den Zinszahlungen der Schuldnerin handele es sich nicht um eine unentgeltliche Leistung, weil ihnen aufgrund der 脺berlassung der Darlehensvaluta eine entsprechende Gegenleistung gegen眉berstehe. Der vereinbarte Rangr眉cktritt f眉hre nicht zu einer Unentgeltlichkeit der Zinszahlungen. Der Rangr眉cktritt beinhalte kein pactum de non petendo, weil die Beklagte nicht verpflichtet gewesen sei, ihre Zinsforderung nur geltend zu machen, wenn das Aktivverm枚gen der Gesellschaft ihre Schulden 眉bersteige. Vielmehr habe lediglich der Rangr眉cktritt nach Zeit und Ausma脽 beschr盲nkt werden sollen.

Rz. 9

Auch ein R眉ckforderungsanspruch aus 搂 813 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. 搂 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB sei zu verneinen. Es fehle an einer die Geltendmachung des Zinsanspruchs dauerhaft ausschlie脽enden Einrede. Der Rangr眉cktritt habe sich von einer vor眉bergehenden zu einer dauerhaften Einrede erst in dem Moment entwickelt, in dem die 脺berschuldung oder die Zahlungsschwierigkeiten der Schuldnerin in die Er枚ffnung des Insolvenzverfahrens gem眉ndet seien. Von einer Nichtschuld habe im Zeitpunkt der Zahlungen nicht ausgegangen werden k枚nnen, weil die weitere Entwicklung offen gewesen sei.

II.

Rz. 10

Diese Ausf眉hrungen halten rechtlicher Pr眉fung nicht stand. Mangels abweichender tatrichterlicher Feststellungen ist f眉r die revisionsrechtliche Kontrolle zugrunde zu legen, dass die Schuldnerin ihre Zahlungen im Stadium drohender 脺berschuldung oder Zahlungsunf盲higkeit an die Beklagte erbrachte. Bei dieser Sachlage findet die Klageforderung bereits in 搂 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB ihre Grundlage, weil die Zahlungen der Schuldnerin an die Beklagte nach dem Inhalt der getroffenen Rangr眉cktrittsvereinbarung eines Rechtsgrundes entbehrten.

Rz. 11

1. Zwischen der Schuldnerin und den Rechtsvorg盲ngern der Beklagten ist eine qualifizierte Rangr眉cktrittsvereinbarung zustande gekommen. Die ausdr眉cklich getroffene Vereinbarung erf眉llt die an eine Rangr眉cktrittsvereinbarung zu stellende Mindestanforderung einer zweiseitigen Vereinbarung zwischen Schuldner und Gl盲ubiger. Sie hat einen zul盲ssigen Inhalt, weil sie einen Rangr眉cktritt der Forderung der Beklagten vorsieht und nicht zu Lasten anderer Gl盲ubiger geht (vgl. BGH, Urt. v. 20.2.2014 - IX ZR 137/13, WM 2014, 897 Rz. 7).

Rz. 12

2. Ausweislich des Inhalts der hier getroffenen Vereinbarungen war die Schuldnerin nach Eintritt drohender 脺berschuldung oder Zahlungsunf盲higkeit aus den geschlossenen Darlehensvertr盲gen nicht verpflichtet, Zins- und Tilgungszahlungen auf das gew盲hrte Darlehen an die Rechtsvorg盲nger der Beklagten zu entrichten. Der gegenteiligen Auslegung des Berufungsgerichts kann nicht gefolgt werden.

Rz. 13

a) Einer Gesellschaft gew盲hrte Darlehen m眉ssen grunds盲tzlich passiviert werden und k枚nnen zu ihrer 脺berschuldung (搂 19 InsO) beitragen. Rangr眉cktrittsvereinbarungen dienen deshalb dem Zweck, eine Forderung im 脺berschuldungstatus einer Gesellschaft unber眉cksichtigt zu lassen und dadurch ihre Insolvenz zu vermeiden.

Rz. 14

aa) Ein Rangr眉cktritt wird vielfach zwischen einem Gesellschafter als Inhaber einer Darlehens- oder sonstigen Drittforderung und seiner Gesellschaft vereinbart (vgl. BGH, Urt. v. 9.2.1987 - II ZR 104/86, NJW 1987, 1697; Priester, DB 1991, 1917, 1920). Freilich besteht aufgrund der Vertragsautonomie - wie der BGH bereits in der Vergangenheit stillschweigend zugrunde gelegt hat (Urt. v. 4.5.1962 - VI ZR 226/61, WM 1962, 764 f.) - ohne Weiteres die M枚glichkeit, einen Rangr眉cktritt zwischen einer Gesellschaft und einem Nichtgesellschafter zu verabreden (Priester, a.a.O.; Serick, ZIP 1980, 9 ff.; Teller/Steffan, Rangr眉cktrittsvereinbarungen zur Vermeidung der 脺berschuldung bei der GmbH, 3. Aufl., Rz. 2; Ulmer/Habersack, GmbHG, 2. Aufl., Anh. 搂 30 Rz. 182; Saenger/Inhester/Kolmann, GmbHG, 2. Aufl., Anh. 搂 30 Rz. 162; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl., 搂 42 Rz. 48). Rangr眉cktritte mit Nichtgesellschaftern finden insb. als Bestandteil mezzaniner Finanzierungsformen Verbreitung, durch die der Kapitalgeber - wie im Streitfall - im Wege der Gew盲hrung eines Nachrangdarlehens in die Zwischenebene von Fremd- und Eigenkapital einr眉ckt (Weitnauer, GWR 2012, 193; Bitter, ZIP 2013, 2; Poelzig, WM 2014, 917). Mezzanines Kapital wird regelm盲脽ig ohne besondere Sicherung l盲ngerfristig gew盲hrt, wobei das erh枚hte Risiko durch einen entsprechenden Zins verg眉tet wird (Ganter, WM 2011, 1585, 1587; Bitter/Rauhut, ZIP 2014, 1005, 1013; Poelzig, a.a.O., S. 925; Weitnauer, a.a.O.). Die Rechtsfolgen einer Rangr眉cktrittsvereinbarung stimmen 眉berein, gleich ob sie zwischen einer Gesellschaft und einem Gesellschafter oder einem au脽enstehenden Dritten, insb. einem Darlehensgeber, geschlossen wurde (Fleischer, Finanzplankredite und Eigenkapitalersatz im Gesellschaftsrecht, 1995, S. 290; Ulmer/Habersack, a.a.O.). Darum sind 搂 19 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. 搂 39 Abs. 2 InsO, die sich nach ihrem Wortlaut nur mit dem Rangr眉cktritt eines Gesellschafterdarlehensgebers befassen, auch auf einen Rangr眉cktritt au脽enstehender Gl盲ubiger anwendbar (Kirchhof in HK/InsO, 7. Aufl., 搂 19 Rz. 24; HmbKomm-InsO/Schr枚der, 5. Aufl., 搂 19 Rz. 43; Nerlich/Kreplin/Bornheimer, M眉nchener Anwaltshandbuch Insolvenz und Sanierung, 2. Aufl., 搂 7 Rz. 85; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Baumert, GmbHG, 5. Aufl., Vor 搂 64 Rz. 155; Saenger/Inhester/Kolmann, a.a.O.; Altmeppen in Roth/Altmeppen, a.a.O.; Weitnauer, a.a.O., S. 195; Frystatzki, NZI 2013, 609, 611).

Rz. 15

bb) Inhalt und Reichweite eines Rangr眉cktritts k枚nnen Gl盲ubiger und Schuldner der Forderung frei vereinbaren (vgl. Winnefeld, Bilanz-Handbuch, 4. Aufl., Kapital D, Rz. 1536, Kapitel M, Rz. 957; Herrmann, Quasi-Eigenkapital im Kapitalmarkt- und Unternehmensrecht, 1996, S. 135 ff.; Ulmer/Habersack, GmbHG, 2. Aufl., Anh. 搂 30 Rz. 183). Es kann etwa vorgesehen werden, dass der Nachrang nur f眉r den Fall der Er枚ffnung des Insolvenzverfahrens Geltung haben soll. Eine solche Abrede w盲re indessen nicht geeignet, eine 脺berschuldung des Unternehmens abzuwenden, weil der Gl盲ubiger nicht gehindert w盲re, seine Forderung vor Verfahrenser枚ffnung durchzusetzen (Priester, DB 1977, 2429, 2430; Knobbe-Keuk, ZIP 1983, 127, 128 f.; Frystatzki, NZI 2013, 609, 610; Teller/Steffan, Rangr眉cktrittsvereinbarungen zur Vermeidung der 脺berschuldung bei der GmbH, 3. Aufl., Rz. 262). Falls ein Gl盲ubiger vereinbarungsgem盲脽 hinter bestimmte einzelne Gl盲ubiger zur眉cktritt, l盲sst sich eine 脺berschuldung ebenfalls nicht verh眉ten, weil die betroffene Forderung dann als letztrangige Verbindlichkeit bestehen bleibt, die weiterhin das Schuldnerverm枚gen belastet (vgl. Winnefeld, Bilanz-Handbuch, 4. Aufl., Kapitel D Rz. 1536; Bitter/Rauhut, ZIP 2014, 1005, 1008).

Rz. 16

cc) Soll eine Rangr眉cktrittsvereinbarung die Vermeidung einer Insolvenz sicherstellen, muss sie nach der bis zum Inkrafttreten des MoMiG am 1.11.2008 und den damit verbundenen Modifizierungen der 搂搂 19 Abs. 2 Satz 2, 39 Abs. 2 InsO ma脽geblichen, infolge der zeitlichen Gegebenheiten vorliegend zu beachtenden Gesetzeslage sowohl vor als nach Verfahrenser枚ffnung ausschlie脽en, dass eine Darlehensforderung als Verbindlichkeit in die Bilanz aufgenommen wird (BGH, Urt. v. 4.5.1962 - VI ZR 226/61, WM 1962, 764 f.; BGH, Beschl. v. 23.9.2010 - IX ZB 282/09, WM 2010, 2088 Rz. 7). Demzufolge muss sich der Regelungsbereich einer Rangr眉cktrittsvereinbarung auf den Zeitraum vor und nach Insolvenzer枚ffnung erstrecken (Frystatzki, NZI 2013, 609, 610). Ein Rangr眉cktritt ist als rechtsgesch盲ftliches Zahlungsverbot des Inhalts auszugestalten, dass die Forderung des Gl盲ubigers au脽erhalb des Insolvenzverfahrens nur aus ungebundenem Verm枚gen und in der Insolvenz nur im Rang nach den Forderungen s盲mtlicher normaler Insolvenzgl盲ubiger (搂 38 InsO) befriedigt werden darf (Habersack, ZGR 2000, 384, 401; Knobbe-Keuk, ZIP 1983, 127, 128 f.; Priester, DB 1977, 2429, 2431; R枚hricht, VGR Band 5, 2002, 3, 19; Martinek/Omlor, WM 2008, 665, 667; Herrmann, Quasi-Eigenkapital im Kapitalmarkt- und Unternehmensrecht, 1996, 135 ff.; Michalski/Heidinger, GmbHG, 2. Aufl. 搂搂 32a, 32b a.F. Rz. 403). Der Gl盲ubiger muss aufgrund der Rangr眉cktrittsvereinbarung dauerhaft gehindert sein, seine Forderung geltend zu machen (Winnefeld, Bilanz-Handbuch, 4. Aufl., Kapitel D Rz. 1536). Unzureichend ist ein lediglich zeitlich begrenzter R眉cktritt (Winnefeld, a.a.O.).

Rz. 17

dd) Vor diesem Hintergrund braucht eine Forderung nach der h枚chstrichterlichen Rechtsprechung nicht passiviert zu werden, wenn der betreffende Gl盲ubiger aufgrund eines qualifizierten Rangr眉cktritts sinngem盲脽 erkl盲rt hat, er wolle wegen der Forderung erst nach der Befriedigung s盲mtlicher Gesellschaftsgl盲ubiger und - bis zur Abwendung der Krise - auch nicht vor, sondern nur zugleich mit den Einlager眉ckgew盲hranspr眉chen der Gesellschafter ber眉cksichtigt, also so behandelt werden, als handele es sich bei dem Darlehen um statutarisches Kapital (BGH, Urt. v. 8.1.2001 - II ZR 88/99, BGHZ 146, 264, 271). Ein R眉cktritt in den Rang von 搂 39 Abs. 2 InsO a.F. gen眉gt den Anforderungen an einen qualifizierten Rangr眉cktritt, wenn der Gesellschafter in dieser Klasse an die letzte Stelle tritt (BGH, Beschl. v. 1.3.2010 - II ZR 13/09, WM 2010, 1080 Rz. 12; vgl. auch R枚hricht, VGR Band 5, 2002, 3, 19 f.). Als Folge des Rangr眉cktritts besteht keine Notwendigkeit, die Forderung in den Schuldenstatus der Gesellschaft aufzunehmen. Einer dar眉ber hinausgehenden Erkl盲rung des Gesellschafters, insb. eines Verzichts auf die Forderung, bedarf es nicht (BGH, Urt. v. 8.1.2001, a.a.O.). Bei einer im engen Wortsinn unzureichenden Vereinbarung kann sich im Wege der Auslegung ergeben, dass ein umfassender Rangr眉cktritt gewollt war (Knobbe-Keuk, ZIP 1983, 127, 129; Schmidt/Uhlenbruck/Wittig, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 4. Aufl., Rz. 2.262). Der vereinbarte Nachrang erfasst neben der Hauptforderung gem. 搂 39 Abs. 3 InsO auch die Zinsen und sonstige Nebenforderungen (Ulmer/Habersack, GmbHG, Erg盲nzungsband MoMiG, 1. Aufl., 搂 30 Rz. 55; Saenger/Inhester/Kolmann, GmbHG, 2. Aufl., Anhang 搂 30 Rz. 165; Gehrlein in Gehrlein/Ekkenga/Simon, GmbHG, 2. Aufl., Vor 搂 64 Rz. 125).

Rz. 18

ee) Diesen Anforderungen an den Inhalt einer Rangr眉cktrittsvereinbarung ist auch auf der Grundlage des durch das MoMiG umgestalteten Rechts (搂搂 19 Abs. 2 Satz 2, 39 Abs. 2 InsO) im Wesentlichen zu gen眉gen. Abweichend von dem in dem Urteil vom 8.1.2001 (a.a.O.) zum Ausdruck gekommenen Verst盲ndnis kann die Erkl盲rung nach dem Wortlaut des 搂搂 19 Abs. 2 Satz 2, 39 Abs. 2 darauf beschr盲nkt werden, hinter die Forderungen aus 搂 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO zur眉ckzutreten, ohne dar眉ber hinaus eine Gleichstellung mit den Einlager眉ckgew盲hranspr眉chen zu verlautbaren (BT-Drucks. 16/9737, 58; HmbKomm-InsO/Schr枚der, 5. Aufl., 搂 19 Rz. 43; Nerlich/Kreplin/Bornheimer, M眉nchener Anwaltshandbuch Insolvenz und Sanierung, 2. Aufl., 搂 7 Rz. 85; Meyer-L枚wy/Schmidt/Shubina, ZIP 2014, 2478, 2479; Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, 20. Aufl., 搂 64 Rz. 55; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl., 搂 42 Rz. 50).

Rz. 19

Allerdings ist in Einklang mit dem bisherigen Recht zur Vermeidung der andernfalls unumg盲nglichen Insolvenzantragspflicht (搂 15a InsO) zu verlangen, dass der Rangr眉cktritt auch den Zeitraum vor Verfahrenser枚ffnung erfasst (Baumbach/Hueck/Haas, a.a.O.; ders. in K枚lner Schrift zur Insolvenzordnung, 3. Aufl., Kap. 40 Rz. 59; Pape/Uhl盲nder/Sikora, InsO, 搂 19 Rz. 44; M眉nchKomm/GmbHG/M眉ller, 2. Aufl., 搂 64 Rz. 39; Schmidt, InsO, 18. Aufl., 搂 19 Rz. 35; Scholz/Bitter, GmbHG, 11. Aufl., Vor 搂 64 Rz. 66; ders. ZIP 2015, 345, 347; Altmeppen in Roth/Altmeppen, a.a.O., Vorb 搂 64 Rz. 45; Funk, BB 2009, 867, 869; Greil/Herden, ZInsO 2010, 833, 837; Frystatzki, NZI 2013, 609 ff.; Henkel/Wentzler, GmbHR 2013, 239, 240; ebenso wohl auch Schmerbach in FK/InsO, 8. Aufl., 搂 19 Rz. 28; Leithaus/Schaefer, NZI 2010, 844, 847; Poelzig, WM 2014, 917 f.; a.A. Saenger/Inhester/Kolmann, a.a.O., Anhang 搂 30 Rz. 161; Rund, GmbHR 2009, 1149, 1150; Budde, ZInsO 2010, 2251, 2262; Kahlert/Gehrke, DStR 2010, 227, 229; Geiser, NZI 2013, 1056). Eine Forderung kann nicht vor Verfahrenser枚ffnung durchsetzbar sein, nach Verfahrenser枚ffnung aber ausgeblendet werden, wenn es um die Feststellung der 脺berschuldung geht. Der 脺berschuldungsstatus w眉rde die Schuldendeckungsf盲higkeit nicht zutreffend abbilden, wenn eine vorinsolvenzliche Durchsetzungssperre fehlte (vgl. BGH, Beschl. v. 1.3.2010 - II ZR 13/09, WM 2010, 1080 Rz. 10; R枚hricht, VGR Band 5, 2002, 3, 19). Diese rechtliche W眉rdigung entspricht dem Willen des Gesetzgebers, wonach - abgesehen von der Rangtiefe - an den von dem BGH f眉r eine Rangr眉cktrittsvereinbarung zwecks Befreiung von der Passivierungspflicht entwickelten Voraussetzungen festgehalten werden soll (BT-Drucks., a.a.O.). Da die Neuregelung dem Gesch盲ftsf眉hrer nach der Vorstellung des Gesetzgebers die Entscheidung, ob eine Forderung zu passivieren ist, erleichtern soll (BT-Drucks., a.a.O.), muss ein Rangr眉cktritt, weil von seiner Reichweite die Gesch盲ftsleiter treffende Insolvenzantragspflicht (搂 15a InsO) abh盲ngt, gerade auch vor Verfahrenser枚ffnung gelten. Soweit der Gesetzgeber - ohnehin nur bezogen auf Gesellschafterdarlehen (vgl. Bitter/Rauhut, ZIP 2014, 1005, 1012) - eine ungeachtet einer Rangr眉cktrittsvereinbarung bewirkte Zahlung als anfechtbar erachtet (BT-Drucks., a.a.O.), wird ersichtlich keine Aussage zu einer vor Verfahrenser枚ffnung eingreifenden materiell-rechtlichen Durchsetzungssperre getroffen, mit der die h枚chstrichterliche Rechtsprechung zudem erstmals in vorliegender Sache befasst ist.

Rz. 20

b) Die im Streitfall vereinbarten Vertragsklauseln sind in dem von der Rechtsprechung verlangten (BGH, Urt. v. 8.1.2001 - II ZR 88/99, BGHZ 146, 264, 271; Beschluss v. 1.3.2010 - II ZR 13/09, WM 2010, 1080 Rz. 12) Sinn eines qualifizierten Rangr眉cktritts zu verstehen. Das Berufungsgericht hat bei seiner gegenteiligen W眉rdigung den Grundsatz einer beiderseits interessengerechten Auslegung nicht hinreichend ber眉cksichtigt.

Rz. 21

aa) Die tatrichterliche Auslegung ist f眉r das Revisionsgericht nicht bindend, wenn gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungss盲tze verletzt werden. Die Vertragsauslegung hat in erster Linie den von den Parteien gew盲hlten Wortlaut der Vereinbarungen und den diesem zu entnehmenden objektiv erkl盲rten Parteiwillen zu ber眉cksichtigen. Zu den allgemein anerkannten Auslegungsregeln geh枚rt der Grundsatz einer nach beiden Seiten hin interessengerechten Auslegung. Dieser Grundsatz bezweckt, die Abrede auf einen vertretbaren Sinngehalt zur眉ckzuf眉hren. Es geht hierbei nicht darum, dem Rechtsgesch盲ft zu dem Inhalt zu verhelfen, der dem Richter im Entscheidungszeitpunkt als interessengem盲脽 erscheint. Ma脽geblich ist vielmehr der Einfluss, den das Interesse der Parteien auf den objektiven Erkl盲rungswert ihrer 脛u脽erungen bei deren Abgabe hatte (BGH, Urt. v. 17.12.2009 - IX ZR 214/08, WM 2010, 365 Rz. 14 m.w.N.).

Rz. 22

bb) In Einklang mit diesen Grunds盲tzen ist die Vereinbarung der Parteien dahin zu deuten, dass die Beklagte vor Verfahrenser枚ffnung keine Befriedigung ihrer Forderung von der Schuldnerin verlangen kann, sofern bei dieser als Folge einer Zahlung 脺berschuldung oder Zahlungsunf盲higkeit zumindest einzutreten droht.

Rz. 23

(1) In den Vertr盲gen ist ausdr眉cklich vorgesehen, dass die Beklagte mit ihren Anspr眉chen auf R眉ckzahlung des Nominalbetrages und auf Zinszahlung hinter die Forderungen aller anderen Gl盲ubiger zur眉cktritt und erst nach Befriedigung dieser Gl盲ubiger und nur zugleich mit, im Range jedoch vor den Einlager眉ckgew盲hranspr眉chen der Gesellschafter Erf眉llung ihrer Forderungen verlangen kann. Der Nachrang sollte auch im Insolvenzverfahren gelten. Weiter hei脽t es, dass der Rangr眉cktritt zu beachten ist, solange und soweit durch eine teilweise oder vollst盲ndige Befriedigung eine 脺berschuldung oder Zahlungseinstellung entsteht oder zu entstehen droht.

Rz. 24

(2) Diese aufeinander bezogenen, an der h枚chstrichterlichen Rechtsprechung orientierten (vgl. BGH, Urt. v. 8.1.2001 - II ZR 88/99, BGHZ 146, 264, 271; Ulmer/Habersack, GmbHG, 2. Aufl., Anh. 搂 30 Rz. 183) Vertragsbestimmungen bringen - wobei angesichts der verbreiteten unterschiedlichen Formulierungen entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht die Wahl einer bestimmten Vertragsklausel verlangt werden kann (vgl. Knobbe-Keuk, ZIP 1983, 127, 129; Teller/Steffan, Rangr眉cktrittsvereinbarungen zur Vermeidung der 脺berschuldung bei der GmbH, 3. Aufl., Rz. 16; Scholz/Bitter, GmbHG, 11. Aufl., 搂 64 Anh. Rz. 363) - den unmissverst盲ndlichen Willen der Vertragsschlie脽enden zum Ausdruck, dass die Beklagte nur Befriedigung verlangen kann, wenn sich bei der Schuldnerin keine auch nur drohende Insolvenzreife verwirklicht. Der Rangr眉cktritt sollte sowohl vor wie nach Verfahrenser枚ffnung gelten.

Rz. 25

(3) Damit haben die Rechtsvorg盲nger der Beklagten ausdr眉cklich ihr Einverst盲ndnis ge盲u脽ert, erst nach Befriedigung s盲mtlicher Gesellschaftsgl盲ubiger und nur zugleich mit, im Range jedoch vor den Einlager眉ckgew盲hranspr眉chen der Gesellschafter Erf眉llung ihrer Anspr眉che beanspruchen zu k枚nnen. Auf diese Weise wurde klargestellt, dass die Forderung nicht in Konkurrenz zu au脽enstehenden Gl盲ubigern geltend gemacht werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 8.1.2001 - II ZR 88/99, BGHZ 146, 264, 273). Nach dem Inhalt der Abrede ist die Beklagte in Einklang mit den Anforderungen der Rechtsprechung an die letzte Stelle im Rang des 搂 39 Abs. 2 InsO a.F. getreten (vgl. BGH, Beschl. v. 1.3.2010 - II ZR 13/09, WM 2010, 1080 Rz. 12). Der Rangr眉cktritt sollte zwar nur gelten, wenn im Falle einer Befriedigung der Beklagten bei der Schuldnerin eine 脺berschuldung oder Zahlungsunf盲higkeit zu bef眉rchten war. Die Beschr盲nkung des Rangr眉cktritts auf Gestaltungen einer drohenden Insolvenzreife ist jedoch interessengerecht, weil sie sicherstellt, dass die Beklagte, die keinen Forderungsverzicht bekundet hat (vgl. BGH, Urt. v. 8.1.2001, a.a.O., S. 271), ihre Forderung durchsetzen kann, solange die Schuldnerin ohne die Gefahr einer Insolvenz 眉ber hinreichende finanzielle Mittel zur Tilgung der Verbindlichkeit verf眉gt (vgl. Frystatzki, NZI 2013, 609, 613). Da der Bestand der Forderung nicht angetastet werden sollte, entspricht es dem Willen der Vertragspartner, dass die Forderung vor Verfahrenser枚ffnung aus ungebundenem Verm枚gen beglichen werden darf (vgl. Priester, DB 1977, 2429, 2431; Habersack, ZGR 2000, 384, 404; Frystatzki, a.a.O.).

Rz. 26

(4) Der Zusammenhang der Vertragsklauseln l盲sst erkennen, dass auf der Grundlage des erkl盲rten Rangr眉cktritts hingegen kein Zahlungsanspruch der Beklagten bestand, wenn eine Befriedigung der Forderung bei der Schuldnerin eine 脺berschuldung oder Zahlungsunf盲higkeit ausl枚sen konnte. In diesem Fall war die Schuldnerin nach der getroffenen Abrede - was das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft au脽er Acht l盲sst - nicht berechtigt, Erf眉llung ihrer Forderung zu "verlangen". Diese Rechtswirkungen des Nachrangs waren, weil dieser "auch" im sp盲teren Insolvenzverfahren gelten sollte, bereits vor Verfahrenser枚ffnung zu beachten. Folglich hat die Beklagte einen mit einer Durchsetzungssperre verbundenen Rangr眉cktritt erkl盲rt, nach dessen Inhalt sie nicht Befriedigung ihrer Forderung beanspruchen kann, solange die Voraussetzungen des Rangr眉cktritts durchgreifen.

Rz. 27

2. Eine nachtr盲gliche Rangr眉cktrittsvereinbarung bildet einen Schuld盲nderungsvertrag (搂 311 Abs. 1 BGB). Nach seinem Inhalt steht der Schuldnerin gem. 搂 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB ein Bereicherungsanspruch wegen einer rechtsgrundlosen Leistung gegen die Gl盲ubigerin zu, sofern sie deren Forderung trotz Geltung des Rangr眉cktritts beglichen hat. Gleiches gilt, wenn - wie hier - die Begr眉ndung der Forderung mit einem quotifizierten Rangr眉cktritt versehen wird.

Rz. 28

a) Unter einer Leistung i.S.d. 搂 812 Abs. 1 Satz 1 BGB ist eine bewusste und zweckgerichtete Vermehrung fremden Verm枚gens zu verstehen (BGH, Beschl. v. 15.1.2009 - IX ZR 237/07, WM 2009, 517 Rz. 10). Dabei kommt es in erster Linie auf die der Zuwendung gegebene Zweckbestimmung, also darauf an, welchen Zweck die Beteiligten nach ihrem zum Ausdruck gekommenen Willen verfolgt haben (BGH, Urt. v. 16.5.2013 - IX ZR 204/11, WM 2013, 1271 Rz. 11). Die Schuldnerin hat die Zahlungen zwecks Tilgung der f眉r die Darlehen ausbedungenen Zinsen an die Beklagte erbracht. Damit sind die Zahlungen jeweils als Leistung zu werten.

Rz. 29

b) Die Zahlungen entbehren infolge der zwischen den Parteien geschlossenen Rangr眉cktrittsvereinbarung eines Rechtsgrundes. Nach dem Inhalt der Rangr眉cktrittsvereinbarung durften die Forderungen der Beklagten nur aus freiem Verm枚gen der Schuldnerin beglichen werden. Folglich war im Fall drohender 脺berschuldung oder Zahlungsunf盲higkeit der Schuldnerin ein Zahlungsanspruch der Beklagten nicht gegeben.

Rz. 30

aa) In Rechtsprechung und Schrifttum werden unterschiedliche Auffassungen zur Rechtsnatur einer Rangr眉cktrittsvereinbarung vertreten. Teilweise wird angenommen, dass ein Rangr眉cktritt einen bedingten Forderungserlass darstellt (BT-Drucks. 12/2443, 115; Serick, ZIP 1980, 9, 14 f.; Haack, KTS 1980, 309, 312; BFHE 161, 87, 93; anders aber nunmehr BFH NZG 2004, 686, 687; GmbHR 2006, 158, 160 f.). Andere betrachten eine Rangr眉cktrittsvereinbarung als pactum de non petendo und damit als eine Stundungsvereinbarung (Schmidt, InsO, 18. Aufl., 搂 39 Rz. 22). Beiden Einordnungen kann nicht gefolgt werden.

Rz. 31

Die Annahme eines bedingten Forderungserlasses l盲uft dem Parteiwillen entgegen, weil er zu dem 眉berschie脽enden Ergebnis f眉hren w眉rde, dass infolge des Forderungsverzichts akzessorische Sicherheiten erl枚schen und der Anspruch auf Verzinsung der Forderung entf盲llt (Fleischer, Finanzplankredite und Eigenkapitalersatz im Gesellschaftsrecht, 1995, S. 285 f.; Peters, WM 1988, 685, 688 f.; Schulze-Osterloh, WPg 1996, 97, 98; Habersack, ZGR 2000, 384, 403; vgl. Winnefeld, Bilanz-Handbuch, 2. Aufl., Kapitel N Rz. 644). Infolge des Erlasses w眉rde der Gl盲ubiger 眉berdies in der Insolvenz an einem etwaigen Restverm枚gen der Schuldnerin, das an die Gesellschafter auszukehren w盲re, nicht einmal quotal partizipieren (Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13. Aufl., 搂 39 Rz. 53). Auch die Annahme eines pactum de non petendo erscheint nicht sachgerecht, weil dadurch ein blo脽es, in seiner Aus眉bung vom Belieben des Schuldners abh盲ngiges Leistungsverweigerungsrecht begr眉ndet wird und die Forderung ungeachtet der Stundungsvereinbarung weiterhin im 脺berschuldungsstatus zu ber眉cksichtigen ist (Fleischer, a.a.O., S. 286; Serick, a.a.O., S. 14; Knobbe-Keuk, ZIP 1983, 127, 129; Schulze-Osterloh, a.a.O., S. 98 f.; Habersack, a.a.O.; Priester, DB 1991, 1917, 1920; Meyer-L枚wy/Schmidt/Shubina, ZIP 2014, 2478, 2480; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl., 搂 42 Rz. 48; vgl. BGH, Beschl. v. 1.3.2010 - II ZR 13/09, WM 2010, 1080 Rz. 12).

Rz. 32

bb) Liegt der Zweck einer Rangr眉cktrittsvereinbarung darin, dass die betroffene Forderung zur Vermeidung einer Insolvenz nicht als Verbindlichkeit in der 脺berschuldungsbilanz erscheint, bildet die 脺bereinkunft einen verf眉genden Schuld盲nderungsvertrag (搂 311 Abs. 1 BGB). Aufgrund des Schuld- oder Schuld盲nderungsvertrages wird die Forderung mit dinglicher Kraft inhaltlich dahin umgewandelt, dass sie nicht mehr zu passivieren ist. Die Forderung bildet im Verh盲ltnis zu den 眉brigen Gl盲ubigern haftendes Kapital und darf deshalb nicht an den Forderungsinhaber ausbezahlt werden. Damit wird der Forderung vereinbarungsgem盲脽 eine nachrangige Stellung zugewiesen, die eine Befriedigung nur aus freiem, nicht zur Schuldendeckung ben枚tigten Verm枚gen der Gesellschaft gestattet. Durch die Vereinbarung wird die Rangfolge, aber nicht der Bestand der Forderung ge盲ndert, so dass etwaige Sicherungsrechte nicht ber眉hrt werden (Fleischer, a.a.O., S. 287; Knobbe-Keuk, a.a.O.; Peters, WM 1988, 685, 689 f.; Priester, a.a.O.; Schulze-Osterloh, a.a.O., S. 99; Habersack, a.a.O.; Martinek/Omlor, WM 2008, 665, 667; Altmeppen, a.a.O., 搂 42 Rz. 49; Nerlich/Kreplin/Bornheimer, M眉nchener Anwaltshandbuch Insolvenz und Sanierung, 2. Aufl., Rz. 84; Winnefeld, Bilanz-Handbuch, 4. Aufl., Kapitel M Rz. 957; Michalski/Heidinger, GmbHG, 2. Aufl., 搂 32a, 搂 32b a.F. Rz. 403; Schmidt/Uhlenbruck/Wittig, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 4. Aufl., Rz. 2.262; Scholz/Bitter, GmbHG, 11. Aufl., 搂 64 Anh. Rz. 361; wohl auch Teller/Stephan, Rangr眉cktrittsvereinbarungen zur Vermeidung der 脺berschuldung bei der GmbH, 3. Aufl., Rz. 341).

Rz. 33

c) Wird die mit einem Rangr眉cktritt versehene Forderung von dem Schuldner trotz Insolvenzreife beglichen, steht ihm nach 搂 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB ein R眉ckforderungsanspruch gegen den Gl盲ubiger zu.

Rz. 34

Infolge der Nachrangvereinbarung darf die Forderung nicht getilgt werden, wenn sich der Schuldner im Stadium der Insolvenzreife befindet. Darum verwirklicht sich in der Rangr眉cktrittsvereinbarung eine Durchsetzungssperre (vgl. Scholz/Bitter, a.a.O., 搂 64 Anh. Rz. 365), die aufgrund einer rechtsgesch盲ftlichen Vereinbarung der Bindung kapitalersetzender Darlehen entspricht (vgl. Scholz/Schmidt, GmbHG, 10. Aufl., 搂搂 32a, 32b Rz. 105). Der Schuldner, der die Forderung bei Insolvenzreife entgegen der Rangr眉cktrittsvereinbarung berichtigt, hat infolge der Schuld盲nderung auf eine Nichtschuld geleistet (vgl. Fleischer, a.a.O.; Serick, ZIP 1980, 9, 13; Schulze-Osterloh, a.a.O., S. 98 f.; Habersack, a.a.O., S. 404; Priester, DB 1977, 2429, 2434; Bitter, ZIP 2013, 2, 6; Teller/Stephan, a.a.O., Rz. 373). Deshalb steht dem Kl盲ger im Streitfall ein Erstattungsanspruch aus 搂 812 Abs. 1 BGB gegen die Beklagte zu, sofern die Schuldnerin im Zeitpunkt der Begleichung der Darlehenszinsen insolvenzreif war.

Rz. 35

3. Die Zahlungen der Schuldnerin sind nicht deshalb mit Rechtsgrund erfolgt, weil sie und die Beklagte die Rangr眉cktrittsvereinbarung nachtr盲glich aufgehoben haben. Eine Rangr眉cktrittsvereinbarung kann als Vertrag zugunsten Dritter (搂 328 Abs. 1 BGB), der zum Vorteil aller Gl盲ubiger des Schuldners Rechte begr眉ndet, nicht durch eine Abrede des Schuldners mit dem Forderungsgl盲ubiger aufgehoben werden. Deshalb kann dahinstehen, ob in der Zahlung der Schuldnerin an die Beklagte ein einer konkludenten Annahme (搂 151 BGB) zug盲ngliches Angebot auf Aufhebung der Rangr眉cktrittsvereinbarung erkannt werden kann.

Rz. 36

a) Nach dem Willen der Vertragschlie脽enden ist eine Rangr眉cktrittsvereinbarung als Vertrag zugunsten der Gl盲ubiger des Forderungsschuldners (搂 328 Abs. 2 BGB) zu verstehen.

Rz. 37

aa) Den Partnern einer Rangr眉cktrittsvereinbarung ist bewusst, dass ihre Abrede dazu dient, einen andernfalls m枚glicherweise eingreifenden Insolvenzgrund (搂搂 17 ff. InsO) zu verhindern oder zu beseitigen. Zugunsten der bisherigen Gl盲ubiger, aber auch der nach Abschluss der Vereinbarung hinzutretenden Neugl盲ubiger wird aufgrund der Rangr眉cktrittserkl盲rung rechtsverbindlich bekundet, dass die zur眉cktretende Forderung mangels einer Passivierungspflicht nicht die Insolvenz des Schuldners ausl枚sen wird, was - sofern nicht andere insolvenzverursachende Umst盲nde hinzukommen - eine volle Befriedigung der 眉brigen Gl盲ubigerforderungen erwarten l盲sst. Mithin ist der Wille der Vertragspartner bei Abschluss einer Rangr眉cktrittsvereinbarung notwendigerweise auf eine Beg眉nstigung der Gl盲ubiger des Forderungsschuldners gerichtet.

Rz. 38

bb) Ein Rangr眉cktritt muss, weil ein zeitlicher begrenzter Verzicht die Passivierungspflicht nicht beseitigt, auf Dauer gerichtet sein (Winnefeld, Bilanz-Handbuch, 4. Aufl., Kapitel D Rz. 1536). Im Interesse des Gl盲ubigerschutzes ist es unumg盲nglich, eine Bindung der Vertragsparteien an eine Rangr眉cktrittserkl盲rung anzuerkennen, die eine freie Aufhebung des 脺bereinkommens ausschlie脽t (vgl. BGH, Beschl. v. 1.3.2010 - II ZR 13/09, WM 2010, 1080 Rz. 10). Darum kann die mit einer Rangr眉cktrittserkl盲rung verbundene Vorsorge gegen den Eintritt eines Insolvenzgrundes nur verwirklicht werden, wenn den Gl盲ubigern eine gesicherte Rechtsposition verschafft wird. Diese Wertung entspricht der Rechtsnatur der Rangr眉cktrittserkl盲rung. Andernfalls unterl盲ge es dem Belieben der Partner einer Rangr眉cktrittsvereinbarung, einen Insolvenzgrund vor眉bergehend zu beseitigen oder wieder eingreifen zu lassen. Ohne gesicherte Rechtsposition der Gl盲ubiger kann eine Suspendierung der 枚ffentlich-rechtlichen Insolvenzantragspflicht nicht gerechtfertigt werden. Deshalb wird die Begr眉ndung eines selbst盲ndigen Rechts der Gl盲ubiger bei einem Rangr眉cktritt stets miterkl盲rt (Fleischer, Finanzplankredite und Eigenkapitalersatz im Gesellschaftsrecht, 1995, S. 291 f.; ders. DStR 1999, 1774, 1779; Duss, AG 1974, 133, 134, 135; Pesch, WM 1998, 1609 ff.; im Ergebnis ebenso Ulmer/Habersack, GmbHG, 2. Aufl., Anh. 搂 30 Rz. 184; vgl. auch BGH, Urt. v. 8.3.1982 - II ZR 86/81, WM 1982, 507, 509; Urt. v. 28.6.1999 - II ZR 272/98, BGHZ 142, 116, 121; Beschluss vom 1.3.2010, a.a.O.; a.A. insb. auf der Grundlage eines pactum de non petendo K. Schmidt in FS Goerdeler, 1987, 487, 500; ders. ZIP 1999, 1241, 1247; Bitter, ZIP 2013, 2, 5; Scholz/Bitter, GmbHG, 11. Aufl., Anh. 搂 64 Rz. 368, aber einschr盲nkend, a.a.O., Rz. 369).

Rz. 39

cc) Der Kreis der hierdurch beg眉nstigten Gl盲ubiger ist entgegen im Schrifttum ge盲u脽erter Bedenken hinreichend bestimmt.

Rz. 40

(1) Die Regelung des 搂 328 Abs. 2 BGB l盲sst die Konkretisierung gen眉gen, das Recht des Dritten sofort oder unter gewissen Voraussetzungen zu erwerben. Darum m眉ssen die beg眉nstigen Dritten nicht schon bei Vertragsschluss im Einzelnen feststehen (vgl. RGZ 106, 120, 126 ff.; OLG Saarbr眉cken NJW 1998, 2746). Ebenso wenig brauchen dem Schuldner die beg眉nstigten Personen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bekannt zu sein (BGH, Urt. v. 20.4.2004 - X ZR 250/02, BGHZ 159, 1, 10). Vielmehr gen眉gt es, wenn die beg眉nstigten Dritten nachtr盲glich bestimmbar sind (RGZ, a.a.O.; BGH, Urt. v. 28.6.1979 - VII ZR 248/78, BGHZ 75, 75, 78 f.; Fleischer, DStR 1999, 1774, 1779). Einer Beschr盲nkung des Kreises der in den Vertrag einbezogenen Dritten bedarf es nicht, wenn durch ihre Einbeziehung eine Ausweitung des Haftungsrisikos, was wegen der hier auf eine Einzelforderung beschr盲nkten Durchsetzungssperre ausgeschlossen ist, nicht eintritt (BGH, Urt. v. 20.4.2004, a.a.O., S. 9; v. 14.6.2012 - IX ZR 145/11, BGHZ 193, 297 Rz. 18; St眉rner/Medicus in Pr眉tting/Wegen/Weinreich, BGB, 9. Aufl., 搂 328 Rz. 14).

Rz. 41

(2) Bei Treuhandvertr盲gen im Rahmen von Kapitalanlagemodellen ist anerkannt, dass diese Drittwirkung auch zugunsten k眉nftiger Anleger entfalten (BGH, Urt. v. 1.12.1994 - III ZR 93/93, WM 1995, 344, 345; v. 30.10.2003 - III ZR 344/02, WM 2003, 2382, 2383). In den F盲llen eines Liquidationsvergleichs, bei dem der Schuldner zur Befriedigung seiner Gl盲ubiger sein Verm枚gen auf einen unabh盲ngigen Treuh盲nder 眉bertr盲gt, geht die Rechtsprechung von dem Vorliegen eines mit dem Treuhandvertrag verbundenen echten Vertrages zugunsten der Gl盲ubiger aus (BGH, Urt. v. 14.3.1966 - VII ZR 7/64, NJW 1966, 1116; v. 10.2.1971 - VIII ZR 182/69, BGHZ 55, 307, 309; v. 29.11.1973 - VII ZR 2/73, BGHZ 62, 1, 3; v. 12.10.1989 - IX ZR 184/88, BGHZ 109, 47, 52). Mithin kann ein Vertrag zugunsten s盲mtlicher Gl盲ubiger eines Schuldners begr眉ndet werden.

Rz. 42

b) Als Vertrag zugunsten Dritter kann eine Rangr眉cktrittsvereinbarung grunds盲tzlich nicht ohne Mitwirkung der beg眉nstigten Gl盲ubiger aufgehoben werden (BGH, Urt. v. 28.11.1973 - VIII ZR 87/72, WM 1974, 14, 15). Allerdings kann das Recht des Dritten gem. 搂 328 Abs. 2 BGB an gewisse Voraussetzungen gekn眉pft werden. Die von einem Rangr眉cktritt erfasste Forderung darf nach dem Inhalt der hier ma脽geblichen Vereinbarung aus freiem Verm枚gen der Schuldnerin beglichen werden. Ein Recht der Gl盲ubiger wird folglich nicht begr眉ndet, wenn eine zur Deckung s盲mtlicher Verbindlichkeiten gen眉gende Verm枚gensmasse vorhanden ist. Mithin ist eine Aufhebung einer Rangr眉cktrittserkl盲rung ohne Mitwirkung der Gl盲ubiger zul盲ssig, wenn eine Insolvenzreife der Schuldnerin nicht vorliegt oder beseitigt ist (Fleischer, DStR 1999, 1774, 1779; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13. Aufl., 搂 39 Rz. 56; Wittig, NZI 2001, 169, 175). Hiervon ist f眉r den Zahlungszeitraum ab Januar 2008 nach dem revisionsrechtlich zugrunde zulegenden Sachverhalt nicht auszugehen.

Rz. 43

4. Allerdings kann dem aus 搂 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB folgenden Bereicherungsanspruch 搂 814 BGB entgegenstehen, sofern die Schuldnerin die Zahlung in Kenntnis ihrer Insolvenzreife und der folglich durchgreifenden Zahlungssperre bewirkt hat.

Rz. 44

a) Der Kondiktionsausschluss des 搂 814 BGB greift erst ein, wenn der Leistende nicht nur die Tatumst盲nde kennt, aus denen sich ergibt, dass er nicht verpflichtet ist, sondern auch wei脽, dass er nach der Rechtslage nichts schuldet (BGH, Urt. v. 28.11.1990 - XII ZR 130/89, BGHZ 113, 62, 70). Die Regelung gilt nur f眉r freiwillige Leistungen. Zahlt ein Schuldner hingegen zwar in Kenntnis der Nichtschuld, jedoch nur unter Druck oder unter Zwang, so steht die Kenntnis der Nichtschuld einer Kondiktion nicht entgegen (BGH, Urt. v. 12.7.1995 - XII ZR 95/93, NJW 1995, 3052, 3054). Wird die Leistung, deren R眉ckabwicklung im Streit steht, durch einen Vertreter erbracht, so kommt es f眉r die Kenntnis des Nichtbestehens eines Rechtsgrundes auf das Wissen des die Leistung bewirkenden Vertreters an (BGH, Urt. v. 10.12.1998 - III ZR 208/97, NJW 1999, 1024, 1025). Scheitert ein Anspruch des Schuldners an 搂 814 BGB, ist auch dem Insolvenzverwalter ein Bereicherungsanspruch abzusprechen (BGH, Urt. v. 29.11.1990 - IX ZR 29/90, BGHZ 113, 98, 100 f.).

Rz. 45

b) Nach diesen Grunds盲tzen kann 搂 814 BGB hier eingreifen, wenn der Vertreter der Schuldnerin, der die Leistung - auch etwa durch eine Weisung - veranlasst hat (BGH, Urt. v. 10.12.1998, a.a.O.), 眉ber die bestehende Durchsetzungssperre unterrichtet war. Daran w眉rde es indessen fehlen, wenn es sich um eine routinem盲脽ig von der Buchhaltung der Schuldnerin bewirkte Zahlung handelt. Ebenso w盲re 搂 814 BGB unanwendbar, wenn die Zahlung auf Druck der Beklagten erfolgt w盲re (Priester, DB 1977, 2429, 2434). Zweifel daran, dass die Voraussetzungen des 搂 814 BGB vorliegen, gehen zu Lasten des darlegungs- und beweispflichtigen Leistungsempf盲ngers (BGH, Urt. v. 17.10.2002 - III ZR 58/02, NJW 2002, 3772, 3773).

III.

Rz. 46

Die Klageforderung findet nach Ma脽gabe des f眉r die revisionsrechtliche Pr眉fung zugrunde zu legenden Sachverhalts jedenfalls ihre Grundlage in 搂 134 Abs. 1 InsO. Deswegen kann letztlich offenbleiben, ob 搂 814 BGB dem Bereicherungsanspruch entgegensteht, weil diese Vorschrift auf das anfechtungsrechtliche R眉ckgew盲hrverh盲ltnis des 搂 143 Abs. 1 InsO nicht anzuwenden ist (BGH, Urt. v. 11.12.2008 - IX ZR 195/07, BGHZ 179, 137 Rz. 15; Beschl. v. 16.7.2009 - IX ZR 53/08, NZI 2010, 320 Rz. 3).

Rz. 47

1. Nach 搂 134 InsO sind unentgeltliche Leistungen des Schuldners in den letzten vier Jahren vor dem Antrag auf Er枚ffnung des Insolvenzverfahrens anfechtbar. Leistung des Schuldners in diesem Sinne ist jede Schm盲lerung des Schuldnerverm枚gens, durch welche die Insolvenzgl盲ubiger unmittelbar oder mittelbar benachteiligt werden (BGH, Urt. v. 19.4.2007 - IX ZR 79/05, WM 2007, 1135 Rz. 14). Die Zahlungen der Schuldnerin an die Beklagte i.H.v. insgesamt 341.180,49 EUR haben infolge des Verm枚gensabflusses bei der Schuldnerin eine objektive Gl盲ubigerbenachteiligung i.S.d. 搂 129 Abs. 1 InsO bewirkt (vgl. BGH, Urt. v. 25.4.2013 - IX ZR 235/12, WM 2013, 1044 Rz. 15). Die Anfechtungsfrist ist gewahrt.

Rz. 48

2. Die Zahlungen erfolgten auch unentgeltlich.

Rz. 49

a) Die Regelung des 搂 134 Abs. 1 InsO will Gl盲ubiger entgeltlich begr眉ndete Rechte gegen die Folgen unentgeltlicher Verf眉gungen des Schuldners innerhalb eines bestimmten Zeitraums vor Insolvenzer枚ffnung sch眉tzen. Die Interessen der durch eine unentgeltliche Leistung Beg眉nstigten sollen den Interessen der Gl盲ubigergesamtheit weichen. Dieser Zweck gebietet eine weite Auslegung des Begriffs der Unentgeltlichkeit (BGH, Urt. v. 28.2.1991 - IX ZR 74/90, BGHZ 113, 393, 396; v. 21.1.1999 - IX ZR 429/97, ZIP 1999, 316, 317; Beschl. v. 21.12.2010 - IX ZR 199/10, ZIP 2011, 484 Rz. 10). Unentgeltlich ist danach eine Leistung, wenn ein Verm枚genswert des Verf眉genden zugunsten einer anderen Person aufgegeben wird, ohne dass dem Verf眉genden ein entsprechender Verm枚genswert zuflie脽en soll (BGH, Urt. v. 29.11.1990 - IX ZR 29/90, BGHZ 113, 98, 101; v. 13.3.2008 - IX ZR 117/07, WM 2008, 1033 Rz. 7; Beschluss vom 21.12.2010, a.a.O.). Der insolvenzrechtliche Begriff der unentgeltlichen Leistung setzt eine Einigung 眉ber die Unentgeltlichkeit als solche nicht voraus. Ma脽gebend ist in erster Linie der objektive Sachverhalt. Erst wenn feststeht, dass der Zahlungsempf盲nger einen Gegenwert f眉r seine Zuwendung erbracht hat, ist zu pr眉fen, ob gleichwohl der Hauptzweck des Gesch盲fts Freigiebigkeit gewesen ist (BGH, Urt. v. 3.3.2005 - IX ZR 441/00, BGHZ 162, 276, 280 f.; Beschluss vom 21.12.2010, a.a.O.). Bei Zahlung auf eine Nichtschuld fehlt es, selbst wenn einem bereicherungsrechtlichen R眉ckforderungsanspruch 搂 814 BGB entgegensteht, an der Entgeltlichkeit der Leistung (BGH, Beschl. v. 21.12.2010, a.a.O., Rz. 12 m.w.N.; M眉nchKomm/InsO/Kayser, 3. Aufl., 搂 134 Rz. 26; Pape/Uhl盲nder/Bornheimer, InsO, 搂 134 Rz. 24; Gehrlein in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 2. Aufl., 搂 134 Rz. 6; M眉nchKomm/AnfG/Kirchhof, 搂 4 Rz. 23).

Rz. 50

b) Nach diesen Grunds盲tzen ist die Zahlung der Schuldnerin an die Beklagte als unentgeltlich zu bewerten, weil sie infolge des im Rahmen der Rangr眉cktrittsvereinbarung getroffenen Zahlungsverbots eines Rechtsgrunds entbehrt.

Rz. 51

aa) Die Gew盲hrung eines nach fr眉herem Recht kapitalersetzenden Darlehens oder auch das Stehenlassen eines Darlehens mit der Folge seiner Umqualifizierung in Gesellschaftskapital ist als unentgeltliche Leistung des Gesellschafters an seine Gesellschaft zu bewerten. Der durch die 脺berlassung eigenkapitalersetzender Mittel bewirkte Rangr眉cktritt des Anspruchs auf R眉ckzahlung, der in der Insolvenz dessen wirtschaftliche Wertlosigkeit zur Folge hat, wird ohne ausgleichende Gegenleistung der Gesellschaft gew盲hrt (BGH, Urt. v. 2.4.2009 - IX ZR 236/07, NZI 2009, 429 Rz. 16 ff.). Wird umgekehrt ein kraft Eigenkapitalersatzrecht gesperrter Zahlungsanspruch befriedigt (vgl. Martinek/Omlor, WM 2008, 665, 668), liegt wegen der verbotenen Zahlung aus dem Stammkapital eine unentgeltliche Leistung der Gesellschaft an den Gesellschafter vor (vgl. M眉nchKomm/InsO/Kayser, 3. Aufl., 搂 134 Rz. 39).

Rz. 52

bb) Zwar greift vorliegend im Verh盲ltnis der Schuldnerin zu der Beklagten - mangels einer Gesellschafterstellung auch nach dem hier noch anzuwendenden Eigenkapitalersatzrecht - kein gesetzliches Zahlungsverbot ein. Die Parteien haben jedoch ein rechtsgesch盲ftliches Zahlungsverbot vereinbart, als dessen Rechtsfolge Zahlungen der Schuldnerin an die Beklagte im Stadium der Insolvenzreife ohne Rechtsgrund erbracht werden. Rechtlich sind ein gesetzliches und ein rechtsgesch盲ftliches Zahlungsverbot gleich zu behandeln. Mithin f眉hrt auch das zwischen den Parteien kraft des Rangr眉cktritts vereinbarte rechtsgesch盲ftliche Zahlungsverbot zur Rechtsgrundlosigkeit und damit Unentgeltlichkeit der Leistung (vgl. Dahl/Schmitz, NZI 2009, 433, 434; Schmidt/Ganter/Weinland, InsO, 18. Aufl., 搂 134 Rz. 14; Bork, ZIP 2012, 2277, 2281).

IV.

Rz. 53

Auf die begr眉ndete Revision des Beklagten ist das angefochtene Urteil aufzuheben (搂 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist mangels Endentscheidungsreife gem. 搂 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO an das Berufungsgericht zur眉ckzuverweisen. Die wiederer枚ffnete Hauptverhandlung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, zur Pr眉fung von Anspr眉chen aus 搂 812 Abs. 1 Satz 1 BGB und aus 搂 134 Abs. 1 InsO insb. Feststellungen dar眉ber zu treffen, ob der Schuldnerin zum Zeitpunkt der Zahlungen an die Beklagte 脺berschuldung oder Zahlungsunf盲higkeit drohte.

Fundstellen