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Entscheidungsstichwort (Thema)

Au脽erordentliche K眉ndigung. 脺berwachung durch Detektiv. Besch盲ftigtendatenschutz

Leitsatz (amtlich)

Eine vom Arbeitgeber veranlasste verdeckte 脺berwachungsma脽nahme zur Aufdeckung eines auf Tatsachen gegr眉ndeten konkreten Verdachts einer schwerwiegenden Pflichtverletzung des Arbeitnehmers kann nach 搂 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG zul盲ssig sein.

Orientierungssatz

1. Ein Arbeitnehmer, der w盲hrend des bestehenden Arbeitsverh盲ltnisses Konkurrenzt盲tigkeiten aus眉bt, verst枚脽t gegen seine Pflicht zur R眉cksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers aus 搂 241 Abs. 2 BGB. Es handelt sich in der Regel um eine erhebliche Pflichtverletzung, die 鈥瀉n sich鈥� geeignet ist, nach 搂 626 Abs. 1 BGB eine au脽erordentliche K眉ndigung zu rechtfertigen. Dem Arbeitnehmer ist aufgrund des Wettbewerbsverbots nicht nur eine Konkurrenzt盲tigkeit im eigenen Namen und Interesse untersagt. Es ist ihm ebenso wenig gestattet, einen Wettbewerber des Arbeitgebers zu unterst眉tzen.

2. Das Erschleichen von Arbeitsunf盲higkeitsbescheinigungen kann einen wichtigen Grund iSd. 搂 626 Abs. 1 BGB zur au脽erordentlichen K眉ndigung bilden. Dies gilt nicht nur, wenn der Arbeitnehmer f眉r die Zeit einer vorget盲uschten Arbeitsunf盲higkeit Entgeltfortzahlung erh盲lt. T盲uscht er eine Arbeitsunf盲higkeit erst nach Ablauf des Entgeltfortzahlungszeitraums vor, aber zu dem Zweck, w盲hrend der attestierten Arbeitsunf盲higkeit einer Konkurrenzt盲tigkeit nachgehen zu k枚nnen, verletzt er ebenfalls in erheblicher Weise seine Pflicht zur R眉cksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers gem. 搂 241 Abs. 2 BGB.

3. Die Bestimmungen des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) 眉ber die Anforderungen an eine zul盲ssige Datenverarbeitung konkretisieren und aktualisieren den Schutz des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung und am eigenen Bild (搂 1 Abs. 1 BDSG). Sie regeln, in welchem Umfang im Anwendungsbereich des Gesetzes Eingriffe durch 枚ffentliche oder nicht枚ffentliche Stellen iSd. 搂 1 Abs. 2 BDSG in diese Rechtspositionen zul盲ssig sind. Ist die Datenverarbeitung gegen眉ber dem betroffenen Arbeitnehmer nach den Vorschriften des BDSG zul盲ssig, liegt insoweit keine Verletzung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung und am eigenen Bild vor.

4. Eine (verdeckte) 脺berwachungsma脽nahme durch den Einsatz eines Detektivs zur Aufkl盲rung eines auf Tatsachen gegr眉ndeten konkreten Verdachts einer schwerwiegenden Pflichtverletzung des Arbeitnehmers kann nach 搂 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG zul盲ssig sein, selbst wenn es nicht um die Aufdeckung einer im Besch盲ftigungsverh盲ltnis begangenen Straftat iSd. 搂 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG geht. Die Rechtsprechungsgrunds盲tze zu den Voraussetzungen f眉r die Zul盲ssigkeit einer solchen Ma脽nahme sind in diesem Fall als Teil der Verh盲ltnism盲脽igkeitspr眉fung im Rahmen von 搂 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG zu ber眉cksichtigen.

5. Ein Verst盲ndnis von 搂 32 Abs. 1 BDSG im Sinne einer Sperrwirkung des Satzes 2 gegen眉ber der Erlaubnisnorm in Satz 1 der Bestimmung in F盲llen, in denen der Arbeitgeber 鈥瀗ur鈥� einen auf Tatsachen gest眉tzten und ausreichend konkreten Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung des Arbeitnehmers hat, nicht aber den einer im Besch盲ftigungsverh盲ltnis begangenen Straftat, w盲re mit Unionsrecht nicht vereinbar.

Normenkette

GG Art.听1 Abs. 3, Art.听2 Abs. 1, Art.听1 Abs. 1; ZPO 搂 286; BGB 搂听241 Abs. 2, 搂听626 Abs. 1; BDSG 搂听3 Abs.听1, 3, 7, 搂听32; Richtlinie 95/46/EG des Europ盲ischen Parlaments und des Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutz nat眉rlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr (RL 95/46/EG 鈥� ABl. L 281 vom 23. November 1995 S. 31) Art. 3 Abs. 1; Richtlinie 95/46/EG des Europ盲ischen Parlaments und des Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutz nat眉rlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr (RL 95/46/EG 鈥� ABl. L 281 vom 23. November 1995 S. 31) Art. 5; Richtlinie 95/46/EG des Europ盲ischen Parlaments und des Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutz nat眉rlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr (RL 95/46/EG 鈥� ABl. L 281 vom 23. November 1995 S. 31) Art. 7 Buchst. f

Verfahrensgang

Tenor

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-W眉rttemberg vom 20. Juli 2016 鈥� 4 Sa 61/15 鈥� im Kostenausspruch und insoweit aufgehoben, wie es auf die Berufung des Kl盲gers das Teilurteil des Arbeitsgerichts Heilbronn vom 22. Oktober 2015 鈥� 8 Ca 28/15 鈥� abge盲ndert und festgestellt hat, dass das Arbeitsverh盲ltnis zwischen den Parteien weder durch die au脽erordentliche noch durch die ordentliche K眉ndigung der Beklagten vom 11. Juni 2015 aufgel枚st worden ist, und wie es die Widerklage auf Ersatz von Detektivkosten in H枚he von 746,55 Euro und auf Auskunft abgewiesen hat.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung 鈥� auch 眉ber die Kosten des Revisionsverfahrens 鈥� an das Landesarbeitsgericht zur眉ckverwiesen.

Tatbestand

Die Parteien streiten 眉ber die Wirksamkeit einer au脽erordentlichen, hilfsweise ordentlichen K眉ndigung sowie den Ersatz von Detektivkosten und einen Auskunftsanspruch.

Die Beklagte stellt Stanzwerkzeuge und -formen her. Der Kl盲ger war bei ihr seit Dezember 1978 als Mitarbeiter im Stanzformenbau besch盲ftigt. Er war im Jahre 2014 mehrfach arbeitsunf盲hig krankgeschrieben. Seit dem 20. Januar 2015 war ihm durchgehend Arbeitsunf盲higkeit attestiert. Die Beklagte leistete an ihn Entgeltfortzahlung bis zum 2. M盲rz 2015.

Ein Gesch盲ftsf眉hrer der Beklagten erhielt am 29. Mai 2015 Kenntnis von einer E-Mail der M GmbH, einer im Jahre 2013 gegr眉ndeten Firma der S枚hne des Kl盲gers. Die E-Mail war an eine Kundin der Beklagten gerichtet. Darin hie脽 es ua., man verkaufe als Familienunternehmen g眉nstig Stanzformen, der Kl盲ger montiere seit 38 Jahren, es sei unglaublich, was er alles so hinbekomme.

Die Beklagte gab dem Kl盲ger Gelegenheit zur Stellungnahme wegen des Verdachts wettbewerbswidriger Konkurrenzt盲tigkeit und des Vort盲uschens einer Erkrankung. Dieser 盲u脽erte sich nicht.

Die Beklagte k眉ndigte das Arbeitsverh盲ltnis der Parteien mit Schreiben vom 11. Juni 2015 au脽erordentlich fristlos, hilfsweise ordentlich zum 31. Januar 2016.

Dagegen hat sich der Kl盲ger mit der vorliegenden Klage gewandt. Er hat beide K眉ndigungen f眉r unwirksam gehalten, da es an einem sie rechtfertigenden Grund fehle. Er habe nicht in der Firma seiner S枚hne gearbeitet, sondern sei tats盲chlich arbeitsunf盲hig krank gewesen.

Der Kl盲ger hat 鈥� soweit f眉r die Revision von Bedeutung 鈥� beantragt

festzustellen, dass das Arbeitsverh盲ltnis der Parteien durch die K眉ndigungen vom 11. Juni 2015 nicht geendet hat.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Im Wege der Widerklage hat sie 鈥� soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse 鈥� beantragt,

1. den Kl盲ger zu verurteilen, an sie 746,55 Euro nebst Zinsen zu zahlen;
2. den Kl盲ger zur Auskunftserteilung zu verurteilen, welche Auftr盲ge er f眉r die Firma M GmbH bearbeitet hat.

Die Beklagte hat die K眉ndigungen f眉r gerechtfertigt gehalten. Sie habe Anfang November 2013 鈥� unmittelbar, nachdem sie von der Gr眉ndung der Firma M Kenntnis erlangt habe 鈥� mit dem Kl盲ger ein Personalgespr盲ch gef眉hrt, bei welchem er darauf hingewiesen worden sei, dass er in dem Betrieb nicht konkurrierend t盲tig werden d眉rfe. Dies sei dem Kl盲ger 鈥� unstreitig 鈥� au脽erdem schriftlich mitgeteilt worden. Das Privatfahrzeug des Kl盲gers habe w盲hrend seiner Arbeitsunf盲higkeit im Februar 2014 auf dem Gel盲nde der Firma M gestanden. Daraufhin habe sie ein Detektivb眉ro eingeschaltet, welches Anhaltspunkte f眉r eine Konkurrenzt盲tigkeit des Kl盲gers nicht nur im Februar 2014, sondern auch im M盲rz und im Juni 2014 ermittelt habe. Weitere Erkenntnisse h盲tten die 脺berwachungen, bedingt durch die Lage des Firmengel盲ndes, nicht erbracht. Nachdem sie Kenntnis von der E-Mail der Firma M vom 29. Mai 2015 erlangt habe, habe sie im Juni 2015 erneut ein Detektivb眉ro beauftragt. Ein Detektiv, der sich als Fahrer einer Kundenfirma ausgegeben habe, habe den Kl盲ger am 3. Juni 2015 bei der Firma M T盲tigkeiten erbringen sehen, wie er sie ebenso bei der Beklagten zu verrichten gehabt h盲tte. Der Kl盲ger schulde ihr daher Schadensersatz jedenfalls f眉r die Detektivkosten iHv. 746,55 Euro wegen des Einsatzes im Juni 2015 sowie Auskunft 眉ber die von ihm bei der Firma M bearbeiteten Auftr盲ge.

Das Arbeitsgericht hat die K眉ndigungsschutzklage abgewiesen und den Kl盲ger zum Ersatz der Detektivkosten f眉r den Einsatz im Juni 2015 sowie zur Auskunft verurteilt. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Mit ihrer Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

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Die Revision ist begr眉ndet. Das f眉hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zur眉ckverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht (搂 562 Abs. 1, 搂 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses hat 鈥� im Umfang des Revisionsangriffs 鈥� das arbeitsgerichtliche Urteil zu Unrecht abge盲ndert. Die angefochtene Entscheidung beruht insoweit auf einer rechtsfehlerhaften Anwendung von 搂 286 ZPO iVm. Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG und 搂 32 Abs. 1 BDSG. Ob eine der K眉ndigungen vom 11. Juni 2015 wirksam ist und ob die Anspr眉che der Beklagten auf Ersatz von Detektivkosten in H枚he von 746,55 Euro sowie auf Auskunft bestehen, steht noch nicht fest.

I. Mit der bisherigen Begr眉ndung durfte das Landesarbeitsgericht nicht annehmen, es fehle f眉r die fristlose K眉ndigung an einem wichtigen Grund iSd. 搂 626 Abs. 1 BGB.

1. Nach dieser Bestimmung kann das Arbeitsverh盲ltnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer K眉ndigungsfrist gek眉ndigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem K眉ndigenden unter Ber眉cksichtigung aller Umst盲nde des Einzelfalls und unter Abw盲gung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverh盲ltnisses selbst bis zum Ablauf der K眉ndigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dabei ist zun盲chst zu pr眉fen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umst盲nde 鈥瀉n sich鈥� und damit typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Pr眉fung, ob dem K眉ndigenden die Fortsetzung des Arbeitsverh盲ltnisses unter Ber眉cksichtigung der konkreten Umst盲nde des Falls und unter Abw盲gung der Interessen beider Vertragsteile 鈥� jedenfalls bis zum Ablauf der K眉ndigungsfrist 鈥� zumutbar ist oder nicht (BAG 17. M盲rz 2016 鈥� 2 AZR 110/15 鈥� Rn. 17; 16. Juli 2015 鈥� 2 AZR 85/15 鈥� Rn. 21).

2. Das Landesarbeitsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, das dem Kl盲ger vorgeworfene Verhalten sei 鈥瀉n sich鈥� geeignet, einen wichtigen Grund iSd. 搂 626 Abs. 1 BGB darzustellen.

a) Ein Arbeitnehmer, der w盲hrend des bestehenden Arbeitsverh盲ltnisses Konkurrenzt盲tigkeiten entfaltet, verst枚脽t gegen seine Pflicht zur R眉cksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers aus 搂 241 Abs. 2 BGB. Es handelt sich in der Regel um eine erhebliche Pflichtverletzung, die 鈥瀉n sich鈥� geeignet ist, eine au脽erordentliche K眉ndigung zu rechtfertigen (BAG 23. Oktober 2014 鈥� 2 AZR 644/13 鈥� Rn. 27, BAGE 149, 367; 28. Januar 2010 鈥� 2 AZR 1008/08 鈥� Rn. 20). Dabei ist dem Arbeitnehmer aufgrund des Wettbewerbsverbots nicht nur eine Konkurrenzt盲tigkeit im eigenen Namen und Interesse untersagt. Es ist ihm ebenso wenig gestattet, einen Wettbewerber des Arbeitgebers zu unterst眉tzen (BAG 23. Oktober 2014 鈥� 2 AZR 644/13 鈥� Rn. 28, aaO; 28. Januar 2010 鈥� 2 AZR 1008/08 鈥� aaO).

b) Das Erschleichen von Arbeitsunf盲higkeitsbescheinigungen kann ebenfalls einen wichtigen Grund iSd. 搂 626 Abs. 1 BGB zur au脽erordentlichen K眉ndigung bilden. Dies gilt nicht nur, wenn sich der Arbeitnehmer f眉r die Zeit einer vorget盲uschten Arbeitsunf盲higkeit Entgeltfortzahlung gew盲hren l盲sst und damit regelm盲脽ig einen Betrug zulasten des Arbeitgebers begeht (dazu BAG 26. August 1993 鈥� 2 AZR 154/93 鈥� zu B I 1 a der Gr眉nde, BAGE 74, 127). T盲uscht er eine Arbeitsunf盲higkeit erst nach Ablauf des Entgeltfortzahlungszeitraums vor, aber zu dem Zweck, w盲hrend der attestierten Arbeitsunf盲higkeit einer Konkurrenzt盲tigkeit nachgehen zu k枚nnen, verletzt er ebenfalls in erheblicher Weise seine Pflicht zur R眉cksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers gem. 搂 241 Abs. 2 BGB. Der Arbeitgeber wird durch die T盲uschung daran gehindert, seine Rechte auf die vertragsgerechte Durchf眉hrung des Arbeitsverh盲ltnisses geltend zu machen.

c) Als wichtiger Grund iSd. 搂 626 Abs. 1 BGB 鈥瀉n sich鈥� geeignet sind nicht nur erhebliche Pflichtverletzungen im Sinne von nachgewiesenen Taten. Auch der dringende, auf objektive Tatsachen gest眉tzte Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung kann einen wichtigen Grund bilden (st. Rspr., zu den Voraussetzungen im Einzelnen BAG 20. Juni 2013 鈥� 2 AZR 546/12 鈥� Rn. 14, BAGE 145, 278).

3. Die W眉rdigung des Landesarbeitsgerichts, ein in diesem Sinne dringender Verdacht einer unerlaubten Konkurrenzt盲tigkeit des Kl盲gers oder eines Erschleichens von Arbeitsunf盲higkeitsbescheinigungen k枚nne nicht festgestellt werden, h盲lt mit der gegebenen Begr眉ndung einer rechtlichen 脺berpr眉fung nicht stand.

a) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, den von der Beklagten behaupteten Erkenntnissen aus den Beobachtungen des Detektivs d眉rfe nicht 眉ber eine Beweiserhebung nachgegangen werden. Die Detektivermittlungen seien weder nach 搂 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG noch nach Satz 2 der Bestimmung zul盲ssig gewesen. Unter 搂 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG fielen nur solche Ma脽nahmen, die nicht auf die Entdeckung konkret Verd盲chtiger gerichtet seien. Hier seien die Beobachtungen jedoch zielgerichtet nur gegen den Kl盲ger wegen eines bereits bestehenden konkreten Verdachts erfolgt. Die Ma脽nahme habe deshalb den Voraussetzungen gem. 搂 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG gen眉gen m眉ssen. Daran fehle es. Die Datenerhebung sei nicht aufgrund tats盲chlicher Anhaltspunkte erfolgt, die den Verdacht einer im Besch盲ftigungsverh盲ltnis begangenen Straftat begr眉ndeten. Ein Betrug zulasten der Beklagten scheide aus, da der Kl盲ger im Juni 2015 schon keinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung mehr gehabt habe. Eine unerlaubte Konkurrenzt盲tigkeit erf眉lle f眉r sich genommen keinen Straftatbestand.

b) Dies beruht auf einer rechtsfehlerhaften Anwendung von 搂 286 ZPO iVm. Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG und 搂 32 Abs. 1 BDSG.

aa) Ein Sachvortrags- oder Beweisverwertungsverbot wegen einer Verletzung des gem. Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG gesch眉tzten allgemeinen Pers枚nlichkeitsrechts einer Partei (vgl. auch Art. 8 Abs. 1 EMRK) kann sich im arbeitsgerichtlichen Verfahren aus der Notwendigkeit einer verfassungskonformen Auslegung des Prozessrechts 鈥� etwa der 搂 138 Abs. 3, 搂 286, 搂 331 Abs. 1 Satz 1 ZPO 鈥� ergeben. Wegen der nach Art. 1 Abs. 3 GG gegebenen Bindung an die insoweit ma脽geblichen Grundrechte und der Verpflichtung zu einer rechtsstaatlichen Verfahrensgestaltung (BVerfG 13. Februar 2007 鈥� 1 BvR 421/05 鈥� Rn. 93, BVerfGE 117, 202) hat das Gericht zu pr眉fen, ob die Verwertung von heimlich beschafften pers枚nlichen Daten und Erkenntnissen, die sich aus diesen Daten ergeben, mit dem allgemeinen Pers枚nlichkeitsrecht des Betroffenen vereinbar ist (BAG 20. Oktober 2016 鈥� 2 AZR 395/15 鈥� Rn. 18; 22. September 2016 鈥� 2 AZR 848/15 鈥� Rn. 23, BAGE 156, 370; BGH 15. Mai 2013 鈥� XII ZB 107/08 鈥� Rn. 21). Das Grundrecht sch眉tzt neben der Privat- und Intimsph盲re und seiner speziellen Auspr盲gung als Recht am eigenen Bild auch das Recht auf informationelle Selbstbestimmung, das die Befugnis garantiert, selbst 眉ber die Preisgabe und Verwendung pers枚nlicher Daten zu befinden (BVerfG 11. M盲rz 2008 鈥� 1 BvR 2074/05 ua. 鈥� Rn. 67, BVerfGE 120, 378; 15. Dezember 1983 鈥� 1 BvR 209/83 ua. 鈥� zu C II 1 a der Gr眉nde, BVerfGE 65, 1).

bb) Die Bestimmungen des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) 眉ber die Anforderungen an eine zul盲ssige Datenverarbeitung konkretisieren und aktualisieren den Schutz des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung und am eigenen Bild (搂 1 Abs. 1 BDSG). Sie regeln, in welchem Umfang im Anwendungsbereich des Gesetzes Eingriffe durch 枚ffentliche oder nicht枚ffentliche Stellen iSd. 搂 1 Abs. 2 BDSG in diese Rechtspositionen zul盲ssig sind. Sie ordnen f眉r sich genommen jedoch nicht an, dass unter ihrer Missachtung gewonnene Erkenntnisse oder Beweismittel bei der Feststellung des Tatbestands im arbeitsgerichtlichen Verfahren vom Gericht nicht ber眉cksichtigt werden d眉rften (BAG 20. Oktober 2016 鈥� 2 AZR 395/15 鈥� Rn. 17; 22. September 2016 鈥� 2 AZR 848/15 鈥� Rn. 22, BAGE 156, 370). Ist allerdings die Datenverarbeitung gegen眉ber dem betroffenen Arbeitnehmer nach den Vorschriften des BDSG zul盲ssig, liegt insoweit keine Verletzung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung und am eigenen Bild vor.

cc) Zutreffend ist das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, bei der Observation des Kl盲gers durch einen Detektiv im Juni 2015 im Auftrag der Beklagten habe es sich um Datenerhebung iSv. 搂 3 Abs. 1, Abs. 3 und Abs. 7, 搂 32 Abs. 2 BDSG gehandelt (vgl. BAG 19. Februar 2015 鈥� 8 AZR 1007/13 鈥� Rn. 23). Durch die 脺berwachung wurden in f眉r die Beklagte bestimmten Observationsberichten Einzelangaben 眉ber pers枚nliche und sachliche Verh盲ltnisse des Kl盲gers iSd. 搂 3 Abs. 1 BDSG beschafft (搂 3 Abs. 3 BDSG). Auf eine automatisierte Verarbeitung der Angaben oder einen Dateibezug iSd. 搂 1 Abs. 2 Nr. 3 bzw. 搂 27 Abs. 1 BDSG kommt es nach 搂 32 Abs. 2 BDSG bei der Datenerhebung f眉r Zwecke des Besch盲ftigungsverh盲ltnisses nicht an.

dd) In der Datenerhebung durch die Observation lag zugleich ein Eingriff in das allgemeine Pers枚nlichkeitsrecht des Kl盲gers. Betroffen ist sein von Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG gesch眉tztes informationelles Selbstbestimmungsrecht. Ein von einer verdeckten 脺berwachung Betroffener wird in der Befugnis, selbst 眉ber die Preisgabe und Verwendung pers枚nlicher Daten zu befinden, beschr盲nkt, indem er zum Ziel einer nicht erkennbaren systematischen Beobachtung durch einen Dritten gemacht wird und dadurch auf sich beziehbare Daten 眉ber sein Verhalten preisgibt, ohne den mit der Beobachtung verfolgten Verwendungszweck zu kennen. Dies gilt unabh盲ngig davon, ob Fotos, Videoaufzeichnungen oder Tonmitschnitte angefertigt werden und damit zugleich ein Eingriff in das Recht am eigenen Bild bzw. Wort vorliegt. Ein Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung setzt auch nicht notwendig voraus, dass die Privatsph盲re des Betroffenen ausgesp盲ht wird (unklar BVerwG 21. M盲rz 1986 鈥� 7 C 71/83 鈥� zu 1 a der Gr眉nde, BVerwGE 74, 115). Zwar muss der Einzelne au脽erhalb des thematisch und r盲umlich besonders gesch眉tzten Bereichs der Privatsph盲re damit rechnen, Gegenstand von Wahrnehmungen beliebiger Dritter zu werden, grunds盲tzlich aber nicht, Ziel einer verdeckten und systematischen Beobachtung zur Beschaffung konkreter, auf die eigene Person bezogener Daten zu sein (f眉r die automatisierte Erhebung 枚ffentlich zug盲nglicher Informationen vgl. BVerfG 11. M盲rz 2008 鈥� 1 BvR 2074/05 ua. 鈥� Rn. 67, BVerfGE 120, 378). Im Streitfall erfolgte die 脺berwachung in diesem Sinne verdeckt, weil der Kl盲ger infolge der Legendierung des Detektivs als Fahrer einer Kundenfirma nicht erkennen konnte, wem gegen眉ber und damit zu vermutlich welchem Verwendungszweck er sein Verhalten im Betrieb der Firma M offenbarte.

ee) Unzutreffend ist allerdings die Annahme des Landesarbeitsgerichts, eine anlassbezogene Datenerhebung durch den Arbeitgeber k枚nne ausschlie脽lich nach 搂 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG zul盲ssig sein (ebenso Brink juris-PR-ArbR 36/2016 Anm. 2; unklar Gola/Schomerus BDSG 12. Aufl. 搂 32 Rn. 40 f.). Es kann daher dahinstehen, ob das Erschleichen von Arbeitsunf盲higkeitsbescheinigungen auch nach Ablauf des Entgeltfortzahlungszeitraums eine im Besch盲ftigungsverh盲ltnis begangene Straftat im Sinne des 搂 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG darstellen kann. Selbst wenn das Landesarbeitsgericht dies zu Recht verneint h盲tte, durfte es mit der von ihm gegebenen Begr眉ndung die von der Beklagten angebotenen Beweismittel in Bezug auf ihren Sachvortrag zur T盲tigkeit des Kl盲gers f眉r die Firma M am 3. Juni 2015 nicht f眉r unverwertbar halten. Erfolgt die Datenerhebung nicht zur Aufdeckung einer im Besch盲ftigungsverh盲ltnis begangenen Straftat iSd. 搂 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG, kommt vielmehr eine Zul盲ssigkeit der Ma脽nahme nach 搂 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG in Betracht. Dient die Datenerhebung weder der Aufdeckung von Straftaten iSd. 搂 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG noch sonstigen Zwecken des Besch盲ftigungsverh盲ltnisses iSd. 搂 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG, kann sie 眉berdies 鈥瀦ur Wahrung berechtigter Interessen鈥� iSd. 搂 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BDSG zul盲ssig sein. Insoweit wird 搂 28 BDSG von 搂 32 BDSG nicht verdr盲ngt (BT-Drs. 16/13657 S. 20 f.; Gola/Schomerus BDSG 12. Aufl. 搂 32 Rn. 2, 45 f.).

(1) Nach 搂 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG d眉rfen personenbezogene Daten eines Besch盲ftigten f眉r Zwecke des Besch盲ftigungsverh盲ltnisses ua. dann erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn dies f眉r dessen Durchf眉hrung oder Beendigung erforderlich ist. Zur Durchf眉hrung geh枚rt die Kontrolle, ob der Arbeitnehmer seinen Pflichten nachkommt (Gola/Schomerus BDSG 12. Aufl. 搂 32 Rn. 16; Grimm JM 2016, 17, 19), zur Beendigung im Sinne der K眉ndigungsvorbereitung (dazu Grimm aaO) die Aufdeckung einer Pflichtverletzung, die die K眉ndigung des Arbeitsverh盲ltnisses rechtfertigen kann. Der Wortlaut des 搂 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG enth盲lt keine Einschr盲nkung, es m眉sse der Verdacht einer im Besch盲ftigungsverh盲ltnis ver眉bten Straftat bestehen. Sofern nach 搂 32 Abs. 1 Satz 1 oder Satz 2 BDSG zul盲ssig erhobene Daten den Verdacht einer Pflichtverletzung begr眉nden, d眉rfen sie f眉r die Zwecke und unter den Voraussetzungen des 搂 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG auch verarbeitet und genutzt werden (vgl. BAG 20. Oktober 2016 鈥� 2 AZR 395/15 鈥� Rn. 40; 22. September 2016 鈥� 2 AZR 848/15 鈥� Rn. 37 f.). Der Begriff der Beendigung umfasst dabei die Abwicklung eines Besch盲ftigungsverh盲ltnisses (BT-Drs. 16/13657 S. 21). Der Arbeitgeber darf deshalb alle Daten speichern und verwenden, die er zur Erf眉llung der ihm obliegenden Darlegungs- und Beweislast in einem potentiellen K眉ndigungsschutzprozess ben枚tigt (Stamer/Kuhnke in Plath BDSG 2. Aufl. 搂 32 Rn. 149; HWK/Lembke 7. Aufl. 搂 32 BDSG Rn. 15).

(2) 搂 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG erlaubt die Datenerhebung, -verarbeitung und -nutzung in den F盲llen, in denen 鈥� unabh盲ngig von den in 搂 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG n盲her bestimmten Zwecken 鈥� Anhaltspunkte f眉r den Verdacht einer im Besch盲ftigungsverh盲ltnis begangenen Straftat bestehen. Der Gesetzgeber geht davon aus, dass Ma脽nahmen zur Aufdeckung einer Straftat in der Regel besonders intensiv in das allgemeine Pers枚nlichkeitsrecht eingreifen (BT-Drs. 16/ 13657 S. 21). Dies ist insbesondere bei einer zu diesem Zweck erfolgenden (verdeckten) 脺berwachung von Besch盲ftigten der Fall, weshalb die 鈥� von der Gesetzesbegr眉ndung in Bezug genommenen 鈥� restriktiven Grunds盲tze der hierzu ergangenen Rechtsprechung in 搂 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG gesondert kodifiziert wurden. Die Vorschrift soll hinsichtlich der Eingriffsintensit盲t damit vergleichbare Ma脽nahmen erfassen (BAG 12. Februar 2015 鈥� 6 AZR 845/13 鈥� Rn. 75, BAGE 151, 1).

(3) Eine 鈥濻perrwirkung鈥� des 搂 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG gegen眉ber der Erlaubnisnorm in Satz 1 der Bestimmung in F盲llen, in denen der Arbeitgeber 鈥瀗ur鈥� einen 鈥� auf Tatsachen gest眉tzten und ausreichend konkreten 鈥� Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung des Arbeitnehmers hat, nicht aber den einer im Besch盲ftigungsverh盲ltnis begangenen Straftat, l盲sst sich weder aus dem Wortlaut von 搂 32 Abs. 1 BDSG, noch seiner Systematik oder seinem Sinn und Zweck bzw. der Gesetzeshistorie ableiten. Die Gesetzesbegr眉ndung macht vielmehr deutlich, dass eine solche Sperrwirkung weder gewollt war noch mit den kollidierenden Interessen des Arbeitgebers im Einklang st眉nde (ebenso ErfK/Franzen 17. Aufl. 搂 32 BDSG Rn. 31, der allerdings unmittelbar 搂 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG auch f眉r den Fall vergleichbarer Verdachtsf盲lle f眉r anwendbar h盲lt; wohl auch Kempter/Steinat DB 2016, 2415, 2416 f.).

(a) 搂 32 BDSG sollte nach dem Willen des Gesetzgebers die von der Rechtsprechung erarbeiteten Grunds盲tze des Datenschutzes im Besch盲ftigungsverh盲ltnis nicht 盲ndern, sondern lediglich zusammenfassen (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Innenausschusses BT-Drs. 16/13657 S. 20; BAG 20. Oktober 2016 鈥� 2 AZR 395/15 鈥� Rn. 22; 12. Februar 2015 鈥� 6 AZR 845/13 鈥� Rn. 75, BAGE 151, 1). Es handelt sich um kein 鈥瀉usgereiftes鈥� Gesetz (ErfK/Franzen 17. Aufl. 搂 32 BDSG Rn. 31; HWK/Lembke 7. Aufl. 搂 32 BDSG Rn. 1 spricht von einem 鈥濵usterbeispiel symbolischer Gesetzgebung鈥�). Ein umfassendes Arbeitnehmerdatenschutzgesetz sollte weder entbehrlich gemacht noch inhaltlich pr盲judiziert werden, so dass zun盲chst nur eine Kodifikation der Rechtsprechungsgrunds盲tze erfolgte (BT-Drs. 16/13657 S. 20; f眉r eine Auslegung des Gesetzes im Zweifel entsprechend dem vorgefundenen Rechtszustand auch HK-ArbR/Hilbrans 3. Aufl. 搂 32 BDSG Rn. 1). Nach den demgem盲脽 in 搂 32 BDSG zusammengefassten Rechtsprechungsgrunds盲tzen sind aber 鈥� sofern weniger einschneidende Mittel zur Aufkl盲rung des Verdachts ergebnislos ausgesch枚pft sind, die verdeckte 脺berwachung damit das praktisch einzig verbleibende Mittel darstellt und sie insgesamt nicht unverh盲ltnism盲脽ig ist 鈥� Eingriffe in das allgemeine Pers枚nlichkeitsrecht der Arbeitnehmer durch bspw. eine verdeckte (Video-)脺berwachung nicht nur dann zul盲ssig, wenn der konkrete Verdacht einer strafbaren Handlung besteht, sondern ebenso bei einem entsprechenden Verdacht einer anderen schweren Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers (grundlegend BAG 27. M盲rz 2003 鈥� 2 AZR 51/02 鈥� zu B I 3 b cc der Gr眉nde, BAGE 105, 356). Dabei muss sich der Verdacht in Bezug auf die konkrete strafbare Handlung oder andere schwere Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers gegen einen zumindest r盲umlich und funktional abgrenzbaren Kreis von Arbeitnehmern richten. Diese Rechtsprechung steht mit Art. 8 Abs. 1 EMRK im Einklang (EGMR 5. Oktober 2010 鈥� 420/07 鈥� EuGRZ 2011, 471).

(b) Die verdeckte 脺berwachung eines einer schweren Pflichtverletzung verd盲chtigen Arbeitnehmers ist demnach nur unter den vergleichbaren Voraussetzungen zul盲ssig wie zur Aufdeckung einer Straftat (aA wohl Grimm JM 2016, 17, 19). Soweit der Gesetzgeber in 搂 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG lediglich den Fall der Aufdeckung von Straftaten gesondert neben dem Grunderlaubnistatbestand des 搂 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG geregelt hat, sollte damit jedoch keine 脛nderung der Rechtsprechungsgrunds盲tze verbunden sein. Das verlangt und erm枚glicht einen 鈥濺眉ckgriff鈥� auf die Grundnorm des 搂 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG, sofern es nicht um die Aufdeckung einer im Besch盲ftigungsverh盲ltnis begangenen Straftat iSd. 搂 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG geht. Da der Verh盲ltnism盲脽igkeitsgrundsatz ebenso dort verankert ist, sind die Rechtsprechungsgrunds盲tze betreffend die Zul盲ssigkeit einer verdeckten 脺berwachung zur Aufdeckung des konkreten Verdachts einer schwerwiegenden Pflichtverletzung auch im Rahmen dieser Erlaubnisnorm zur Anwendung zu bringen (f眉r die Anwendbarkeit von 搂 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG bei der Aufdeckung sonstiger Pflichtverletzungen auch Th眉sing NZA 2009, 865, 868; Grimm JM 2016, 17, 20; ebenso f眉r die heimliche 脺berwachung durch Detektive Seifert in Simitis BDSG 8. Aufl. 搂 32 Rn. 100; aA Brink juris-PR-ArbR 36/2016 Anm. 2).

(aa) Eine Datenerhebung zur Aufkl盲rung des (konkreten) Verdachts einer schweren Pflichtverletzung erfolgt 鈥瀎眉r Zwecke des Besch盲ftigungsverh盲ltnisses鈥� iSd. 搂 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG. Die Bestimmung kodifiziert ebenso wie Satz 2 der Norm die von der Rechtsprechung aus dem verfassungsrechtlich gesch眉tzten allgemeinen Pers枚nlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG) abgeleiteten allgemeinen Grunds盲tze zum Datenschutz im Besch盲ftigungsverh盲ltnis (BAG 17. November 2016 鈥� 2 AZR 730/15 鈥� Rn. 29; BT-Drs. 16/ 13657 S. 21). Dabei nimmt die Gesetzesbegr眉ndung zur Konkretisierung des Ma脽stabs der Erforderlichkeit einer Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten zur Durchf眉hrung oder Beendigung eines Besch盲ftigungsverh盲ltnisses auf die Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts vom 22. Oktober 1986 (鈥� 5 AZR 660/85 鈥� BAGE 53, 226) und 7. September 1995 (鈥� 8 AZR 828/93 鈥� BAGE 81, 15) Bezug. Diesen zufolge d眉rfe sich der Arbeitgeber bei seinen Besch盲ftigten nicht nur 眉ber Umst盲nde informieren oder Daten verwenden, um seine vertraglichen Pflichten ihnen gegen眉ber erf眉llen zu k枚nnen, wie zB Pflichten im Zusammenhang mit der Personalverwaltung, Lohn- und Gehaltsabrechnung, sondern auch, um seine im Zusammenhang mit der Durchf眉hrung des Besch盲ftigungsverh盲ltnisses bestehenden Rechte wahrzunehmen, zB durch Aus眉bung des Weisungsrechts oder durch Kontrollen der Leistung oder des Verhaltens des Besch盲ftigten (BT-Drs. 16/13657 aaO). Voraussetzung ist ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers an der Datenerhebung, -verarbeitung oder -nutzung, das aus dem bestehenden Arbeitsverh盲ltnis herr眉hren muss. Es muss ein Zusammenhang mit der Erf眉llung der vom Arbeitnehmer geschuldeten vertraglichen Leistung, seiner sonstigen Pflichtenbindung oder mit der Pflichtenbindung des Arbeitgebers bestehen (BAG 7. September 1995 鈥� 8 AZR 828/93 鈥� zu II 2 c aa der Gr眉nde, aaO). Ein solcher Zusammenhang besteht auch dann, wenn der Arbeitgeber konkreten Verdachtsmomenten nachgeht, der Arbeitnehmer verletze in schwerwiegender Weise seine arbeitsvertraglichen Pflichten.

(bb) Der mit einer Datenerhebung verbundene Eingriff in das allgemeine Pers枚nlichkeitsrecht des Arbeitnehmers muss auch im Rahmen von 搂 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG einer Abw盲gung der beiderseitigen Interessen nach dem Grundsatz der Verh盲ltnism盲脽igkeit standhalten (BAG 17. November 2016 鈥� 2 AZR 730/15 鈥� Rn. 30; 7. September 1995 鈥� 8 AZR 828/93 鈥� zu II 2 c bb der Gr眉nde, BAGE 81, 15; 22. Oktober 1986 鈥� 5 AZR 660/85 鈥� zu B I 2 a der Gr眉nde, BAGE 53, 226). Dieser verlangt, dass der Eingriff geeignet, erforderlich und unter Ber眉cksichtigung der gew盲hrleisteten Freiheitsrechte angemessen ist, um den erstrebten Zweck zu erreichen (BAG 17. November 2016 鈥� 2 AZR 730/15 鈥� aaO; 15. April 2014 鈥� 1 ABR 2/13 (B) 鈥� Rn. 41, BAGE 148, 26; 29. Juni 2004 鈥� 1 ABR 21/03 鈥� zu B I 2 d der Gr眉nde, BAGE 111, 173). Es d眉rfen keine anderen, zur Zielerreichung gleich wirksamen und das Pers枚nlichkeitsrecht der Arbeitnehmer weniger einschr盲nkenden Mittel zur Verf眉gung stehen. Die Verh盲ltnism盲脽igkeit im engeren Sinne ist gewahrt, wenn die Schwere des Eingriffs bei einer Gesamtabw盲gung nicht au脽er Verh盲ltnis zu dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gr眉nde steht (BVerfG 4. April 2006 鈥� 1 BvR 518/02 鈥� zu B I 2 b dd der Gr眉nde, BVerfGE 115, 320; BAG 15. April 2014 鈥� 1 ABR 2/13 (B) 鈥� aaO). Die Datenerhebung, -verarbeitung oder -nutzung darf keine 眉berm盲脽ige Belastung f眉r den Arbeitnehmer darstellen und muss der Bedeutung des Informationsinteresses des Arbeitgebers entsprechen. Danach muss im Falle einer der (verdeckten) Video眉berwachung vergleichbar eingriffsintensiven Ma脽nahme zur Aufkl盲rung einer schwerwiegenden, jedoch nicht strafbaren Pflichtverletzung ebenso wie zur Aufdeckung von Straftaten im Rahmen von 搂 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG ein auf konkrete Tatsachen gegr眉ndeter Verdacht f眉r das Vorliegen einer solchen Pflichtverletzung bestehen. Eine verdeckte Ermittlung 鈥瀒ns Blaue hinein鈥�, ob ein Arbeitnehmer sich pflichtwidrig verh盲lt, ist auch nach 搂 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG 耻苍锄耻濒盲蝉蝉颈驳.

(c) Die Gegenansicht, wonach 搂 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG immer dann, wenn der Arbeitgeber verdachts- und anlassbezogene Datenverarbeitung vornehme, Zugriffe auf arbeitsrechtliche Verst枚脽e unterhalb der Schwelle von Straftaten sperre und es daher in einer solchen Konstellation verbiete, auf die Befugnisnorm in Satz 1 zur眉ckzugreifen, ersch枚pft sich in der begr眉ndungslosen Behauptung, ein anderes Verst盲ndnis widerspreche offensichtlich dem systematischen Verh盲ltnis der beiden Erm盲chtigungsgrundlagen (so Brink juris-PR-ArbR 36/2016 Anm. 2). Welches mit der juristischen Methodenlehre begr眉ndbare systematische Verh盲ltnis der Vorschrift demnach zu Grunde liegen soll, wird nicht ausgef眉hrt. Aus den vorgenannten Gr眉nden liegt indes gerade kein systematischer Widerspruch vor, wenn 搂 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG als lediglich gesondert geregelter Spezialfall im Verh盲ltnis zu Satz 1 der Bestimmung verstanden wird.

(d) Ein Verst盲ndnis von 搂 32 Abs. 1 BDSG im Sinne der vom Landesarbeitsgericht bef眉rworteten Sperrwirkung des Satzes 2 bei anlassbezogener Datenerhebung w盲re nicht mit Unionsrecht vereinbar. Es st眉nde nicht im Einklang mit Art. 5, Art. 7 Buchst. f der Richtlinie 95/46/EG des Europ盲ischen Parlaments und des Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutz nat眉rlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr (RL 95/46/EG 鈥� ABl. L 281 vom 23. November 1995 S. 31). 搂 32 Abs. 1 BDSG ist unionsrechtskonform unter Beachtung der RL 95/46/EG auszulegen, da die Bestimmungen des BDSG deren Umsetzung dienen (Schaub/Linck ArbR-HdB 16. Aufl. 搂 153 Rn. 2; Simitis in Simitis BDSG 8. Aufl. Einl. Rn. 89). W盲ren anlassbezogene Datenerhebungen ausschlie脽lich gem. 搂 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG zur Aufdeckung von Straftaten zul盲ssig, w眉rden zu den in Art. 7 der RL 95/46/EG genannten zus盲tzliche Grunds盲tze eingef眉hrt, was der RL 95/46/EG 飞颈诲别谤蝉辫谤盲肠丑别. Art. 7 RL 95/46/EG sieht eine ersch枚pfende und abschlie脽ende Liste der F盲lle vor, in denen eine Verarbeitung personenbezogener Daten rechtm盲脽ig ist (EuGH 24. November 2011 鈥� C-468/10 und C-469/10 鈥� [ASNEF] Rn. 30, Slg. 2011, I-12181).

(aa) Die Erhebung und Nutzung personenbezogener Daten auf dem Gebiet des Arbeitsrechts f盲llt in den Anwendungsbereich des Unionsrechts. Nach Art. 3 Abs. 1 RL 95/46/EG gilt diese f眉r die ganz oder teilweise automatisierte Verarbeitung personenbezogener Daten sowie f眉r die nicht automatisierte Verarbeitung personenbezogener Daten, die in einer Datei gespeichert sind oder gespeichert werden sollen. Die Anwendung der RL 95/46/EG ist nicht davon abh盲ngig, ob in dem zu entscheidenden Sachverhalt ein hinreichender Zusammenhang mit der Aus眉bung der durch den Vertrag garantierten Grundfreiheiten oder tats盲chlich ein Zusammenhang mit dem freien Verkehr zwischen den Mitgliedstaaten besteht (BAG 7. Februar 2012 鈥� 1 ABR 46/10 鈥� Rn. 31, BAGE 140, 350). Dies ergibt sich aus dem Wortlaut von Art. 3 RL 95/46/EG, der mit Ausnahme des in Abs. 2 bestimmten Bereichs die Verarbeitung personenbezogener Daten dem Anwendungsbereich der Richtlinie unterwirft (EuGH 20. Mai 2003 鈥� C-465/00 鈥� [脰sterreichischer Rundfunk ua.] Rn. 39 ff., 44, Slg. 2003, I-4989).

(bb) Nach Art. 7 Buchst. f RL 95/46/EG darf die Verarbeitung der Daten, wozu nach ihrem Art. 2 Buchst. b RL 95/46/EG die Erhebung und Benutzung geh枚rt, zur Verwirklichung des berechtigten Interesses erfolgen, das von dem f眉r die Verarbeitung Verantwortlichen oder von dem bzw. den Dritten wahrgenommen wird, denen die Daten 眉bermittelt werden, sofern nicht das Interesse oder die Grundrechte und Grundfreiheiten der betroffenen Person 眉berwiegen. Art. 5 RL 95/46/EG erlaubt den Mitgliedstaaten zwar, nach Ma脽gabe ihres Kapitels II und damit ihres Art. 7 die Voraussetzungen n盲her zu bestimmen, unter denen die Verarbeitung personenbezogener Daten rechtm盲脽ig ist. Doch kann von dem Ermessen, 眉ber das die Mitgliedstaaten nach Art. 5 verf眉gen, nur im Einklang mit dem von der Richtlinie verfolgten Ziel der Wahrung eines Gleichgewichts zwischen dem freien Verkehr personenbezogener Daten und dem Schutz der Privatsph盲re Gebrauch gemacht werden. Die Mitgliedstaaten d眉rfen nach Art. 5 RL 95/46/EG in Bezug auf die Zul盲ssigkeit der Verarbeitung personenbezogener Daten daher keine anderen als die in Art. 7 RL 95/46/EG aufgez盲hlten Grunds盲tze einf眉hren und auch nicht durch zus盲tzliche Bedingungen die Tragweite der sechs in Art. 7 RL 95/46/EG vorgesehenen Grunds盲tze ver盲ndern (EuGH 19. Oktober 2016 鈥� C-582/14 鈥� [Breyer] Rn. 57; 24. November 2011 鈥� C-468/10 und C-469/10 鈥� [ASNEF] Rn. 33, 34 und 36). Die RL 95/46/EG sieht damit nicht nur eine Mindest-, sondern eine umfassende Harmonisierung vor (zur Begrifflichkeit EuGH 6. November 2003 鈥� C-101/01 鈥� [Lindqvist] Rn. 96 f., Slg. 2003, I-12971). Die Annahme, eine Datenerhebung zur Aufdeckung einer schwerwiegenden Pflichtverletzung unterhalb einer Straftat sei generell unzul盲ssig, ohne dass es auf die Verh盲ltnism盲脽igkeit der Ma脽nahme unter Abw盲gung der beiderseitigen Interessen ankomme, st眉nde damit nicht im Einklang.

(cc) Zwar gilt die RL 95/46/EG nach ihrem Art. 3 Abs. 1 nur f眉r die ganz oder teilweise automatisierte Verarbeitung personenbezogener Daten sowie f眉r die nicht automatisierte Verarbeitung personenbezogener Daten, die in einer Datei gespeichert sind oder gespeichert werden sollen. Als eine solche Datei mit personenbezogenen Daten gilt jede strukturierte Sammlung personenbezogener Daten, die nach bestimmten Kriterien zug盲nglich sind, gleichg眉ltig ob diese Sammlung zentral, dezentralisiert oder nach funktionalen oder geographischen Gesichtspunkten aufgeteilt gef眉hrt wird (Art. 2 Buchst. c RL 95/46/EG). Soweit nach deutschem Recht 眉ber 搂 32 Abs. 2 BDSG der Besch盲ftigtendatenschutz gem. Absatz 1 der Bestimmung 眉ber den Anwendungsbereich der Richtlinie hinaus auch dann gilt, wenn es um eine nicht in dieser Weise automatisierte Verarbeitung bzw. nicht in einer Datei gespeicherte Daten geht, 盲ndert dies indes nichts daran, dass 搂 32 Abs. 1 BDSG ebenso und zuv枚rderst Sachverhalte im Anwendungsbereich der Richtlinie regelt, und daher nur einheitlich richtlinienkonform ausgelegt werden kann (zur Richtlinie 98/59/EG des Rates vom 20. Juli 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten 眉ber Massenentlassungen vgl. EuGH 10. Dezember 2009 鈥� C-323/08 鈥� [Rodr铆guez Mayor ua.] Rn. 27, Slg. 2009, I-11621).

(e) Umgekehrt entspricht das hier vertretene Verst盲ndnis von 搂 32 Abs. 1 BDSG dem durch die Richtlinie garantierten Schutzniveau f眉r die von einer Datenerhebung Betroffenen. Der Schutz des in Art. 7 der Charta der Grundrechte der Europ盲ischen Union garantierten Grundrechts auf Privatleben verlangt, dass sich die Ausnahmen und Einschr盲nkungen in Bezug auf den Schutz der personenbezogenen Daten auf das absolut Notwendige beschr盲nken m眉ssen (EuGH 11. Dezember 2014 鈥� C-212/13 鈥� [Ryne拧] Rn. 28). Einschr盲nkungen des Rechts auf Schutz der personenbezogenen Daten k枚nnen gerechtfertigt sein, wenn sie denen entsprechen, die im Rahmen von Art. 8 EMRK geduldet werden (EuGH 9. November 2010 鈥� C-92/09 und C-93/09 鈥� [Volker und Markus Schecke] Rn. 52, Slg. 2010, I-11063; BAG 19. Februar 2015 鈥� 8 AZR 1007/13 鈥� Rn. 20 f.). Diesen Anforderungen gen眉gt der vom Senat herangezogene Verh盲ltnism盲脽igkeitsgrundsatz (EGMR 5. Oktober 2010 鈥� 420/07 鈥� EuGRZ 2011, 471).

ff) Danach kommt im Streitfall, selbst wenn nicht die Aufdeckung einer im Besch盲ftigungsverh盲ltnis begangenen Straftat iSd. 搂 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG in Rede gestanden haben sollte, entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts eine Rechtfertigung der durch die Beklagte veranlassten 脺berwachungsma脽nahme zu Zwecken des Besch盲ftigungsverh盲ltnisses iSd. 搂 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG in Betracht. Ob die Verh盲ltnism盲脽igkeit gewahrt wurde, kann der Senat nicht selbst beurteilen. Daf眉r bedarf es weiterer Feststellungen.

(1) Die Beklagte hat sich darauf berufen, sie habe das Detektivb眉ro im Juni 2015 beauftragt, nachdem sie Kenntnis von der E-Mail der Firma M vom 29. Mai 2015 erlangt habe. Danach erscheint nicht ausgeschlossen, dass sich daraus 鈥� ggf. zusammen mit schon vorher bestehenden Verdachtsmomenten 鈥� hinreichend konkrete Anhaltspunkte f眉r eine schwerwiegende Pflichtverletzung des Kl盲gers ergaben, n盲mlich einer f眉r die Firma seiner S枚hne entfalteten Konkurrenzt盲tigkeit und einer zu diesem Zweck erfolgten Vort盲uschung einer Arbeitsunf盲higkeit. Ausreichend, um weitere Aufkl盲rungsma脽nahmen zu rechtfertigen, w盲re insofern bereits ein auf konkrete Tatsachen gest眉tzter 鈥瀍infacher鈥� Verdacht gewesen (zu 搂 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG BAG 22. Oktober 2016 鈥� 2 AZR 395/15 鈥� Rn. 25). Zwar m眉ssen im Falle einer attestierten Arbeitsunf盲higkeitsbescheinigung begr眉ndete Zweifel an der Richtigkeit der 盲rztlichen Bescheinigung bestehen, um einen aufkl盲rungsbed眉rftigen Verdacht des Vort盲uschens einer Arbeitsunf盲higkeit annehmen zu k枚nnen (vgl. BAG 19. Februar 2015 鈥� 8 AZR 1007/13 鈥� Rn. 25). Hier k枚nnen sich aber aus der E-Mail der Firma M vom 29. Mai 2015 hinreichende Verdachtsmomente sogar auf eine unerlaubte Konkurrenzt盲tigkeit des Kl盲gers ergeben haben. Eine solche w眉rde schon f眉r sich genommen und damit selbst im Falle tats盲chlich bestehender Arbeitsunf盲higkeit eine schwerwiegende Pflichtverletzung darstellen, deren weitere Aufkl盲rung im berechtigten Interesse des Arbeitgebers l盲ge.

(2) Zur Aufdeckung einer unerlaubten Konkurrenzt盲tigkeit w盲re die Einschaltung des medizinischen Dienstes nach 搂 275 Abs. 1a Satz 3 SGB V (vgl. dazu BAG 28. Mai 2009 鈥� 8 AZR 226/08 鈥� Rn. 26) kein geeignetes milderes Mittel gewesen (ebenso Edenfeld DB 1997, 2273, zu III 3 b; Becker DB 1983, 1253, 1257). Ob andere gleich wirksame, aber weniger stark in das informationelle Selbstbestimmungsrecht des Kl盲gers eingreifende Aufkl盲rungsma脽nahmen zur Verf眉gung gestanden h盲tten, wird das Landesarbeitsgericht, ggf. nachdem es erg盲nzende Feststellungen getroffen hat, zu w眉rdigen haben.

(3) Es ist nach den bisherigen Feststellungen nicht ausgeschlossen, dass die von der Beklagten veranlasste 脺berwachungsma脽nahme zur Aufkl盲rung des Verdachts auch im 脺brigen verh盲ltnism盲脽ig war. Das w盲re der Fall, wenn die Schwere des Eingriffs bei einer Gesamtabw盲gung nicht au脽er Verh盲ltnis zu dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gr眉nde stand.

II. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts stellt sich nicht iSd. 搂 561 ZPO aus anderen Gr眉nden als richtig dar. Sie unterliegt daher der Aufhebung (搂 562 Abs. 1 ZPO). Es sind bislang keine Umst盲nde festgestellt, aufgrund derer die nach 搂 626 Abs. 1 BGB erforderliche Interessenabw盲gung im Ergebnis ausschlie脽lich zugunsten des Kl盲gers ausfallen k枚nnte. Andere Gr眉nde f眉r eine Unwirksamkeit der au脽erordentlichen K眉ndigung hat der Kl盲ger nicht geltend gemacht. Die Sache ist deshalb zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zur眉ckzuverweisen (搂 563 Abs. 1 ZPO).

III. Von der Aufhebung und Zur眉ckverweisung umfasst ist auch die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts 眉ber die ordentliche K眉ndigung. Die Beklagte hat diese nur hilfsweise und damit aufl枚send bedingt f眉r den Fall erkl盲rt, dass bereits die au脽erordentliche K眉ndigung das Arbeitsverh盲ltnis aufgel枚st hat. Der auf die hilfsweise ordentliche K眉ndigung bezogene K眉ndigungsschutzantrag ist demnach dahin zu verstehen, dass er ebenfalls nur aufl枚send bedingt f眉r den Fall gestellt ist, dass bereits der K眉ndigungsschutzantrag gegen die au脽erordentliche K眉ndigung ohne Erfolg bleibt.

IV. Ebenso der Aufhebung und Zur眉ckverweisung unterliegt die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts 眉ber die Widerklage auf Erstattung der Kosten f眉r den Detektiveinsatz im Juni 2015. Die Revision ist auch insoweit begr眉ndet. Nach den bisherigen Feststellungen ist nicht ausgeschlossen, dass die Beklagte 鈥� sofern ihr Sachvortrag bzw. ihre Beweisangebote dazu verwertbar sind 鈥� aus 搂 280 Abs. 1 BGB gegen den Kl盲ger einen Erstattungsanspruch f眉r den Detektiveinsatz im Juni 2015 hat (zu den Anspruchsvoraussetzungen im Einzelnen vgl. BAG 28. Oktober 2010 鈥� 8 AZR 547/09 鈥� Rn. 24). Nach ihrem vom Landesarbeitsgericht in Bezug genommenen Vorbringen in den Vorinstanzen hat sich die Beklagte darauf berufen, 鈥瀉ufgrund des Ergebnisses (der) Ma脽nahme (stehe) fest, dass der Kl盲ger zu einem Zeitpunkt, zu dem er bei (ihr) als arbeitsunf盲hig erkrankt im Betrieb nicht anwesend war, die absolut identischen Aufgaben bei der konkurrierenden Firma seiner S枚hne durchf眉hrte, die er ansonsten bei (ihr) ausf眉hren muss. Damit (stehe) 鈥� fest, dass zum einen der Kl盲ger f眉r das Konkurrenzunternehmen seiner S枚hne (arbeite), dar眉ber hinaus, dass offensichtlich die Arbeitsunf盲higkeit nicht (bestehe) und vorget盲uscht (sei)鈥�. Dies legt nahe, dass die Beklagte behaupten will, der Kl盲ger sei infolge der 脺berwachungsma脽nahme einer vors盲tzlichen Vertragspflichtverletzung nicht nur verd盲chtig, sondern 眉berf眉hrt. Der Umstand, dass sie 鈥瀗ur鈥�) eine Verdachtsk眉ndigung erkl盲rt hat, besagt f眉r sich genommen nicht, wie ihr Vortrag zur Konkurrenzt盲tigkeit des Kl盲gers bezogen auf den geltend gemachten Erstattungsanspruch zu verstehen ist.

V. Im Sinne der Aufhebung und Zur眉ckverweisung begr眉ndet ist ebenfalls die Widerklage auf Auskunft. Das Landesarbeitsgericht hat ihre Abweisung ausschlie脽lich auf das vermeintliche Verwertungsverbot gest眉tzt.

Unterschriften

Koch, Berger, Rachor, Koltze, Gerschermann

Fundstellen